حقوقى مدون و قراردادى وجود ندارد از اهميت و ارزش يكسانى برخوردار است و در حل اختلافات بين المللى پايه تصميمات قضائى مى‌باشد. ماده ٣٨ اساسنامه ديوان بين المللى دادگسترى بر اين امر تصريح نموده است [١] .

در اصطلاح فقهاء به قواعد عرفى بناء عقلا نيز گفته مى‌شود و ميدان كاربرد آن در استنباط قواعد حقوقى اسلام بسيار وسيع است و فقهاء معمولاً در مستندات عرفى جمله «العرف ببابك» (عرف بر در خانه است) را به كار مى‌برند.

برخى از فقهاء مستند اعتبار عرف را سنت مى‌دانند و بر اساس حديث نبوى: «ما راه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن» (هر چيز كه عامه مردم مسلمان نيك شمردند نزد خدا نيك است) [٢] ، مورد استناد عرف در قواعد حقوق بين الملل اسلام جائى است كه ادله ديگر قابل استناد نباشد (ما لا نص فيه).

عرف در فقه اسلامى كاربرد گسترده‌اى دارد و گاه به صورت يك عامل مستقل پديدآورنده قواعد حقوقى و گاه بعنوان يك اصل در تبيين موضوعات احكام مورد استناد قرار گرفته و به طور غير مستقيم در كشف و استنباط قواعد حقوقى اثر مى‌گذارد.

در شكل‌گيرى عرف دو شرط اساسى بايد احراز شود:

١. تكرار مستمر رفتار و عمل.

٢. جنبه الزامى بودن آن كه همه يا اكثريت آن را قبول كرده باشند.

همچنين در استناد به عرف نيز بايد دو نكته زير مراعات شود:

١. هيچ‌گونه قاعده حقوقى كه از دو منبع اصلى يعنى كتاب و سنت به دست آمده وجود نداشته باشد.

٢. شرع از تبعيت عرف در مورد خاص استناد شده، نهى و منع نكرده باشد.

[١] در جريان تصادم دو كشتى به نامهاى: لوكوس و بزكورت به سال ١٩٢٦ م. در مورد محاكمه سه افسر فرانسوى كه از كاركنان كشتى بزكورت بوده، توسط مقامات كشور متبوع كشتى بزكورت (تركيه)، ديوان دائمى دادگسترى بين المللى در حكم شماره ٩ خود به قاعده عرفى استناد نمود و اعتراض دولت فرانسه را در رد صلاحيت دولت تركيه مردود شمرد

[٢] اين حديث را سيوطى از علماء اهل تسنن مورد استناد و مناقشه قرار داده است. مراجعه شود به حقوق اسلام، تأليف دكتر جعفرى لنگرودى، ص ٢٢.