فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ١١٦ - ٣ عرف

مقايسه ارزش عرف در دو سيستم حقوقى معاصر و اسلام گرچه در ابتداء نشانگر آن است كه عرف در نظام حقوقى معاصر از اهميت بيشترى برخوردار است و در حقوق بين الملل معاصر (عمومى) يكى از دو منبع اصلى قانون‌ساز تلقى مى‌شود، در صورتى كه در نظام حقوقى اسلام عرف بعنوان يكى از منابع درجه دو محسوب مى‌گردد. ولى با توجه به اين نكته كه در حقوق بين الملل معاصر (عمومى) عرف در برابر منبع ديگر حقوقى كه قرار داده است از اعتبار كمترى برخوردار است و عمدتاً قراردادهاى بين المللى است كه قانون‌ساز تلقى مى‌گردد، معلوم مى‌شود كه عرف در هر دو نظام حقوقى از ارزش همگونى برخوردار است.

رابطه عقل و عرف: بسيارى از فقهاء، عقل و عرف را بعنوان دو منبع (دليل) جداگانه براى حقوق اسلام ذكر كرده‌اند و برخى ديگر چون غزالى عقل را به عرف بازگردانده و جمعى نيز مانند سيوطى عقل را از منابع حقوق اسلام حذف كرده‌اند.

در بحث دليل عقل گفتيم كه شرع به دلائلى ميدان وسيعى را براى عملكرد عقل در تأسيس بخشى از قواعد حقوقى باز گذارده است و قاعده ملازمه حكم عقل با حكم شرع نقش عمده را در تأسيس قواعد حقوقى شرع - در موارد مسكوت شرع ايفاء مى‌كند و مستقلات عقليه در اين ميان عناصر عمده در ساختار احكام عقلى مى‌باشند و از آنجا كه مستقلات عقليه بر اساس قاعده حسن و قبح عقلى تبيين مى‌شوند خواه ناخواه قلمرو آن همان عقل عملى بوده و منحصر در آراء محموده است [١] .

از اين رو حوزه عقل و عرف تداخل پيدا كرده و نهايتاً در مفهوم مترادف مى‌گردند.

به اعتقاد ما اين اشتباه از آنجا ناشى شده است كه اين عده چون ديده‌اند مورد اختلاف در مسئله حسن و قبح عقلى بين دو گروه اشاعره و عدليه اختصاص به مسائل عقل عملى دارد، تصور كرده‌اند كه مستقلات عقليه‌اى كه در اصول فقه

[١] . به بحث مستقلات عقليه در قوانين الاصول، تأليف ميرزاى قمى، ج ٢، و اصول مظفر، تأليف شيخ محمد رضا مظفر، ج ٢، ص ٢٤ و الاصول العامه، تأليف سيد محمد تقى حكيم، ص ٢٨٣ مراجعه شود.