فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٤٩٠ - تعريف قرارداد و عقد

بديهى است كه نحوه ميزان توافق و تعهد بستگى كامل به اندازه دلالت و كشف ابزار اظهار توافق دارد.

گرچه نظريه رابطه شخصى، عقد را ناشى از اراده طرفين و حاكميت اراده و خواسته درونى متعاقدين مى‌داند، و بر اساس فلسفه فردگرائى و ليبراليزم، اراده واقعى طرفين را ملاك عقد قرار مى‌دهد و با اصالت دادن به اراده درونى طرفين عقد، عبارت عقد را تنها به اين لحاظ معتبر مى‌شمارد كه كاشف از اراده باطنى متعاقدين مى‌باشد، و بر اساس اين نظريه تفسير عقد بايد بر پايه اهداف و مقاصد واقعى متعاقدين انجام گيرد.

و از سوى ديگر نظريه اجتماعى بودن قرارداد كه الزام‌آور بودن عقد را ناشى از ضرورت ايجاد نظم در زندگى اجتماعى مى‌داند، به كيفيت اعلام اراده به جاى اراده درونى تكيه مى‌كند، و تعبير مادى عقد يعنى الفاظ آن را ملاك عمل قرار مى‌دهد و الفاظ عقد را عبارت از تجلى اراده در نمود اجتماعى آن مى‌شمارد [١] .

بنابر تعريف فقهى در عين اين كه مفهوم العقود تابعة للقصود [٢] (قراردادها تابع قصد واقعى طرفين است) مستتر مى‌باشد، ولى ملاك تشخيص قصد واقعى همان مفهوم عرفى الفاظ و تعابير عقد و متن قرارداد تلقى شده است. انما يحلل و يحرم الكلام [٣] .

٦. بنابر تعريف فقهى، دليل اينكه آثار عقد بر آن مترتب مى‌شود چيزى جز مشروعيت آن كه از طريق وحى و قانون الهى كسب شده، نيست، در حالى كه در تعريف حقوقى اشاره‌اى بر اين نكته نشده و توافق طرفين بعنوان دليل بر مشروعيت آثار حقوقى عقد به شمار آمده است.

٧. نظر به تعريف فقهى، طرفين قرارداد، اثر عقد را ايجاد و انشاء مى‌كنند، ولى بنابر تعريف حقوقى، تعهد، ناشى از توافق متعاقدين مى‌باشد.

[١] رجوع شود به الوسيط فى شرح القانون المدنى، ج ١، ص ١٤٠ و ١٨٠

[٢] رجوع شود عوائد الايام، ص ٥٢.

[٣] اين جمله جزئى از متن روايت است، و مفهوم آن، اين است كه كلام و لفظ عقد است كه چيزى را حلال و چيز ديگرى را حرام مى‌كند. رجوع شود به جواهر الكلام، ج ٢٢، ص ٢١٧.