فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٤٨٩ - تعريف قرارداد و عقد

[١] . قرارداد و عقد تنها اتفاق اراده طرفين قرارداد نيست، بلكه عبارت از رابطه خاصى است كه در حوزه فقه به وسيله شرع تثبيت مى‌شود و مفاد و آثار آن مشروعيت پيدا مى‌كند، و يا در حوزه قانون وضعى توسط دستگاه قانون‌گذارى اعتبار پيدا مى‌كند

[٢] . توافق در اصطلاح حقوقى اعم از عقد است، زيرا هر توافقى عقد شمرده نمى‌شود. مثلاً توافق بر تشكيل يك سازمان يا نهاد اجتماعى عقد نيست. معمولاً قرارداد و عقد در مورد توافقى اطلاق مى‌شود كه تعارض دو مصلحت بوده و عمدتاً جنبه مالى داشته باشد. از اين رو در حقوق مدنى به قراردادهاى بين المللى، نمايندگى سياسى و قبول مسئوليتهاى دولتى، قبول فرزندخواندگى و مشابه آن عقد گفته نمى‌شود١.

در حالى كه بنابر تعريف فقهى عقد، حتى به ازدواج و مسلمان شدن نيز عقد گفته مى‌شود، و قراردادهاى بين المللى و هر نوع تعهد متقابلى به صورت قرارداد بين دو يا چند طرف انجام گيرد، عقد اطلاق مى‌گردد.

فقها حتى به قراردادهائى چون وديعه و عاريه كه هيچ‌گونه تعهد و التزامى در آنها وجود ندارد و صرفاً مفهوم اباحه و رايگان را دارد، عقد اطلاق كرده‌اند، و بعنوان عقود اذنيه از آن ياد نموده‌اند٢.

٣. در تعريف حقوقى، قرارداد و عقد ملازم يا مترادف با تعهد آمده است، در حالى كه در تعريف فقهى چنين نيست، و ممكن است عقد به جاى تعهد، حقى را ايجاد كند و يا سبب ايجاد ملكيت گردد.

٤. تعهد مفاد و معنى عقد نيست، بلكه از عقد به معنى ايجاب و قبول موجود مى‌آيد، در حالى كه بنابر تعريف حقوقى تعهد از توافق به وجود مى‌آيد.

٥. در تعريف فقهى به ابزارى كه توسط آنها توافق و تعهد ابراز مى‌شود توجه كامل شده، در حالى كه در تعريف حقوقى هيچ‌گونه اشاره‌اى به آن نشده است.

[١] رجوع شود به الوسيط فى شرح القانون المدنى، ج ١، ص ١٣٩، حقوق مدنى (قواعد عمومى قراردادها)، ص ٢٦

[٢] رجوع شود به منيه الطالب، تقريرات مرحوم نائينى، به قلم شيخ موسى خوانسارى، ص ٢٣.