فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٢٧١ - ١ دار الاسلام

ب - به قاعده: الاسلام يعلو و لا يعلى عليه كه مفاد آن برترى حكم اسلام بر حكم كفر مى‌باشد. از اين رو هرگاه احتمال اسلام طفل پيدا شده با احتمال كفر او مطرح باشد حكم اسلام برترين است.

و نيز در مقام استدلال بر كفر در مورد دوم و سوم گفته‌اند:

مسلمان بودن تنها به دو صورت ثابت مى‌شود، اول: با اظهار شهادتين. دوم: با تبعيت به مسلمان. حالت اول مخصوص انسان بالغ عاقل است و دومى در موردى است كه امكان الحاق به مسلمان و تبعيت در ميان باشد (تبعيت از والدين و سابى و دار الاسلام).

در دو مورد اشاره شده هيچ‌كدام از دو راه اثبات مسلمان بودن طفل پيدا شده وجود ندارد [١] .

شيخ طوسى بر دو طريق اثبات مسلمان بودن، راه سومى اضافه كرده و گفته است:

نوجوانى كه در سن نزديك به بلوغ (مراهق) است محكوم به مسلمان بودن است و اگر بعد از اين حالت مرتد شود وى مرتد فطرى محسوب مى‌گردد [٢] .

فقهاى شيعه اين نظريه را در مورد اسلام على عليه السلام كه قبل از سن بلوغ بوده است پذيرفته‌اند، ولى در ساير موارد آن ترديد كرده‌اند، زيرا بنابر نصوص متعدد [٣] بلوغ از شرايط اصلى تكليف بوده و قبل از آن، هر نوع عمل و گفته كودك فاقد اعتبار حقوقى است.

در عين حال برخى از فقها، كودكان (غير مراهق) را هم كه قادر به استدلال باشند مكلف دانسته و حكم عقلى در مورد لزوم شناخت و اعتقاد را غير قابل استثنا شمرده و آن را شامل اطفالى كه توانائى شناخت و استدلال را دارند دانسته‌اند، ولى تكاليف فرعى را منوط به بلوغ شمرده‌اند [٤] .

صاحب جواهر اين نظريه را به مثابه اجتهاد در مقابل نص و مقابله با امور قطعى از

[١] . شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام فى شرح شرايع الاسلام، بيروت، دار احياء التراث العربى، ج ٣٨، ص ١٨١

[٢] ابى جعفر محمد بن الحسن الطوسى، المبسوط فى فقه الاماميه، تهران، المكتبة المرتضوية، ج ٣، ص ٣٤٥.

[٣] شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج ١، ص ٣٠ و ج ٣، ص ١١.

[٤] شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٨، ص ١٨٢.