خصوصا اذا كان مهر المثل من جنس ما ادّعاه و كون ما ادّعاه بعضا منه ممّا لا وجه له بل الظاهر انه ان كان ما ادّعاه من جنس مهر المثل فليس له الّا مطالبه ما ادعاه و ان كان من غير جنسه فليس له اخذ مهر المثل الا مقاصة و حينئذ فينبغى الاقتصار على اخذ ما يكون بقدر قيمة ما ادّعاه هذا بالنظر الى الظاهر و امّا فيما بينه و بين اللّه تعالى فالامر واضح هذا و اعلم ان في الحكم بالتحالف مع زيادة مهر المثل عما ادّعاه الزوج او مساواته له اشكالا اذ حينئذ لا وجه لتحليف الزوجة على نفى ما ادّعاه بل يكفى اعترافها بنفيه و أيضا لا معنى لتحليفها على نفيه ليؤخذ منها مثل ذلك او ازيد منه على تقدير تكليفها به لاىّ شيء تقبله الزّوجة و تحلف عليه نعم انما يتجه ذلك في صورة زيادة ما ادعاه على مهر المثل اذ لا بدّ حينئذ من حلفها لنفى الزائد اللّهمّ الا ان يكون ما ادّعاه من غير النّقد الغالب الذى عليه بناء مهر المثل اذ حينئذ يتجه تحليفها على نفى ما ادّعاه للفرار عن مهر المثل و ان ساوى قيمة ما ادّعاه او زاد عليها هذا و ربما احتمل على القول بالتحالف بطلان الخلع بناء على انكار كل منهما وقوعه على الوجه الذى يدعيه الآخر و حلفه عليه فبطل رأسا و لا يخفى ضعفه لاتفاقهما على وقوع الخلع و صحته انما الخلاف بينهما في قدر البذل فتدبّر

قوله فيقدم قولها

جزاء الشّرط

قوله و قال الشيخ (رحمه الله) يبطل الخلع هاهنا

و لا وجه له لانه اذا كان ارادة الجنس في حكم التصريح به كما صرّح في المبسوط حيث حكم بالصّحة فيما اذا لم يذكر الجنس لكن اتفقا على ارادة جنس معيّن حين الخلع و اختلفا في انه ما هو فيكون حكمه حكم ما اتفقا على ذكر الجنس و اختلفا في انه ما هو فالتفرقة بينهما و الحكم بحلفها هناك و البطلان هاهنا لا وجه له اصلا لكن كلام الشيخ على ما راينا ليس بصريح في ان الحكم بالبطلان في هذه المسألة فانه ذكر هذا فيما اذا لم يذكرا جنسا و لا نقدا و اختلفا في الارادة فقال قال قوم لا يصح التناكر فيه لانهما اذا اختلفا فيه صار البذل مجهولا و وجب مهر المثل و قال الباقون يصح و يتحالفان و على القولين يجب مهر المثل و قد قلنا ان على مذهبنا لا يصح الخلع اصلا و اشار بذلك الى ما قاله في مسئلة ما اذا اتفقا على الف و اتفقا على انّهما ما ارادا جنسا من الاجناس و لا كان لهما ارادة منه فانه نقل عنهم ان الخلع صحيح و العوض باطل و الرجعة منقطعة و وجب مهر المثل ثمّ قال و على ما يقتضيه مذهبنا ان الخلع فاسد و لا يخفى ان ظاهر كلامه ما فهمه الشارح و لا وجه له كما ذكرنا و حكمه بالبطلان فيما سبقه لا يقتضى الحكم بالبطلان فيه لظهور الفرق بينهما لكن يمكن حمله على ما اذا اختلفا في الارادة اى ادّعى احدهما ارادة جنس معيّن منهما و ادّعى الآخر عدم ارادته كذلك و هو الفرض الذى يذكره الشارح بعد ذلك و يحكم بانه يرجع النزاع الى دعوى الصحة و البطلان حينئذ فيكون حكم الشيخ موافقا لما نقله عن العلامة (رحمه الله) في القواعد و يمكن حمله أيضا على دعوى كل منهما ارادته جنسا غير ما يدعى الآخر ارادته من غير دعوى موافقة الاخرى له في الارادة و حينئذ فحكمه بالبطلان متجه لكن لا نعلم انه هل لهم قول بالتحالف فيه ليصح حمل الكلام عليه فتأمل

قوله و للقول بالتحالف هنا وجه كالسّابق

و يتجه عليه هاهنا أيضا ما اشرنا اليه في السّابق فتذكّر

قوله لان الاصل في مال الخلع

لعلّه اراد بالاصل الظاهر الشائع المتعارف فيكون بناء كلامه على اعتبار مخالفة الظاهر و موافقته في المدعى و المنكر و

قوله لأصالة عدم انتقاله

اى الظاهر عدم العدول عن المتعارف و الزام البذل على غير الزوجة و نقله منها الى غيرها لا ان الاصل عدم الانتقال عن الزّوجة بعد ثبوته اذ ليس في هذا الفرض دعوى الانتقال منها الى غيرها و قال في شرح الشرائع و القولان مطلقا غير منقحين و التحقيق ان نقول دعواها وقوع المخالفة منها على الألف في ذمة زيد امّا ان يكون بمعنى انّ لها في ذمّة زيد الفا فخالعته بها او بمعنى انها خالعته بالف يثبت له في ذمة زيد ابتداء من غير ان يكون لها عند زيد الف فان ارادت المعنى الاوّل فلا يخلو امّا ان يوافقها الزوج على ان لها في ذمة زيد الفا ام لا و على تقدير عدم موافقته اما ان يكون زيد مقرا بالالف او لا فان كان الزّوج موافقا لها على ثبوت الالف في ذمة زيد او زيد مقرا بها بنى قبول قولها على ان العقد على دين في ذمة الغير هل يجوز ام لا و كلامهم هنا قد يؤذن بجوازه لكن لم ينبهوا عليه في الفدية و شرائطها و جوازه في البيع محلّ نظر و امّا هنا فلا يبعد الجواز للتوسّع في هذا العقد بما لا يتوسّع به في المعاوضات المحضة فان جوّزنا ذلك فالقول قولها لاتفاقهما على خلع صحيح على التقديرين و هو مع ذلك يدعى شغل ذمّتها بالعوض و مجرّد الخلع اعم منه و الاصل براءة ذمتها منه و ان لم نجوز ذلك او لم يكن زيد مقرا بالحق و لم يعترف الزوج بثبوتها في ذمته فالنزاع يرجع الى صحة الخلع و فساده لان دعواها يقتضى فساده حيث لم يسلّم فيه العوض و هو يدعى صحته و مقتضى القاعدة المستمرة تقديم قوله و ان ارادت بكونها في ذمة زيد المعنى الثانى و هو انها خالعته بعوض لا يثبت في ذمتها بل في ذمة زيد ابتداء فان كان ذلك مع دعواها الوكالة عنه في الخلع و وافق الزوج بنى على جواز خلع الاجنبى المتبرع و ان لم تدع ذلك و لم يوافق فدعواها يرجع الى فساد الخلع و هو يدعى صحته فيكون قوله مقدما و قد ظهر بذلك ان تقديم قولها في هذه الصورة مطلقا غير جيّد و الظاهر ان موضوع المسألة ما اذا وقع الخلع بدين لها في ذمة زيد ليتصوّر بناء الصحة على التقديرين و ربما يعارض على هذا التقدير الاصل و الظاهر لان الاصل براءة ذمتها و عدم التزامها بالمال و الظاهر من المخالعة التزام العوض و على كل حال فهذه الصورة مفروضة في اتفاقهما على وقوع العقد بينهما لا بينه و بين الاجنبى لان ذلك يأتى في الصّورة الثّانية انتهى و فيه تامّل امّا اولا فلان الظاهر انه لا يجب على الزوجة تفصيل الامر و بيان ان كونها على ذمة زيد لاىّ وجه كان بل يكفيها الاحتمال و انها ليست على ذمتها بل على ذمة زيد لوجود احتمال صحيح له نعم اذا لم يوجد احتمال صحيح له لم يسمع منها و هنا قد وجد له احتمال صحيح فلذا اثبتوا حكم دعواها على الاجمال اذ ليس للحاكم تكليفها بالتفصيل كما اذا ادعى احد على زيد انه استقرض منه الفا فاجاب بعدم شغل ذمّته فليس للحاكم الزامه بان يبين انه هل استقرضها وردها او لم يستقرضها اصلا بل عليه ان يحكم بمقتضى الاصول من دون تفتيش و امّا الاحتمال الصحيح لكلامه فلعله ما ذكره من ثبوت الالف من مالها في ذمة زيد اذ الظاهر حينئذ تجويز الخلع عليه كما احتج اليه هو (رحمه الله) أيضا و هو يكفى لسماع دعواها مجملا و اما ثانيا فلان ما ذكره من انه لم يكن زيد مقرا بالحق و لم يعترف الزوج بثبوتها في ذمته فالنزاع يرجع الى صحة الخلع و فساده محل نظر اذ يمكن ان يكون زيد في وقت الخلع مقرا بالحق او كان الزوج مقرا به و كان الخلع صحيحا فإنكارهما في هذا الوقت لا يوجب و جوع دعواها الى دعوى فساد الخلع و هو ظاهر و امّا ثالثا فلانه على تقدير ارادة المعنى الثانى لا يلزم ان يكون بناؤه على جواز الخلع