الأجنبى المتبرع حتى يتوجّه انه خلاف المشو اكثر من حكم في هذه المسألة بان البيّنة عليه لم تحكم بذلك فلا يمكن ان يكون بناء حكمهم عليه بل يمكن ان يكون بناؤه على ما سبق منهم انهم جوّزوا بذل الاجنبى من ماله باذنها فيمكن ان يكون دعواها باعتبار انه وقع الخلع بينهما على هذا الوجه فيكون حكمها ما ذكروه من المذهبين بقي الكلام في انه بعد البناء على ما ذكرنا هل يجب بناء الحكم على ما ذكره الشارح من دعوى وكالتها عنه ام لا فنقول لو حمل جواز بذل الاجنبى له من ماله على ما نقلنا سابقا عن شرح الشرائع من انه بمنزلة الوكيل في دفع العوض ليكون قرضا في ذمته فالظاهر ان الخلع حينئذ يجب ان يقع مع الاجنبى حتى يلزم الخلع و العوض و يصير قرضا في ذمة الزوجة اذ لو وقع مع الزوجة لا يلزم على الغير بذله بايقاع الصّيغة من الزوجة الا ان يكون وكيلا من جانبه كما ذكره الشارح و اما اذا حمل على انه ضمان ما لم يجب كما سبق من الشارح في هذا الكتاب فيحتمل ان يكون قول الاجنبى طلق زوجتك و على ضمانها بمنزلة القبول من الزوجة و لا يحتاج بعده الا على الايقاع من جانب الزوج و حينئذ فلا بدّ هاهنا من دعوى وكالتها عن الاجنبى و يحتمل ان يكون قول الاجنبى ضمانا لما لم يجب على الزوجة بعد ايقاع الزوج الخلع و قبول المرأة على ذلك الوجه لانه اذا كان ضمانا لما لم يجب فلا منع منه و على هذا فلا يجب هاهنا دعوى وكالتها عنه فتدبّر و اما رابعا فلان حكمه بانه ان لم يوافق فدعواها ترجع الى فساد الخلع محل نظر كما اشرنا اليه في الشق السّابق اذ يمكن ان يكون في وقت الخلع موافقا و يكون في انكاره في هذا الوقت مبطلا فلا ترجع دعواها الى فساد الخلع و امّا خامسا فلان قوله و على كل حال فهذه الصّورة الى آخره محل مناقشة اذ لا يجب حمل هذه الصّورة على وقوع المخالفة بينهما البتّه لا بينه و بين الاجنبى بل يمكن حمل انكارها على ما يحتمل الصّورتين و يكون التفاوت بين الصّورتين باعتبار التصريح في الثانية بوقوع الخلع بينه و بين الاجنبى بخلاف هذه الصورة لاحتمالها الامرين فتأمل

قوله و مثله ما لو قالت بل خالعك فلان إلى آخره

قد ظهر ممّا ذكرنا ان الفرق بين هذا الفرض و سابقه اما بانه في السّابق يعترف الزوجة بوقوع الخلع معها لكن يدعى ان العوض لم يلزمها بل لزم غيرها و هاهنا تنكر وقوع الخلع معها أيضا او بان في الاول تنكر لزوم العوض لها من غير تصريح بوقوع الخلع معها و عدمه و هاهنا تنكر ذلك مع التصريح بعدم وقوع الخلع معها قال في شرح الشرائع و هذا البحث انما يتم اذا قلنا بان الخلع للاجنبى المتبرع صحيح ليكونا متفقين على وقوع العقد صحيحا اما على ما يذهب اليه المصنف و الشيخ بل الاكثر اشكل تقديم قولها لانها حينئذ تدعى فساد الخلع و هو يدعى صحته فينبغى تقديم قوله الا ان يقال ان مرجع اختلافهما على وقوع عقد المعاوضة معها و هى تنكر ذلك فيقدم قولها لأصالة عدم التزامهما ذلك كما لو ادعى انه باعه شيئا فأنكر و اضاف الى ذلك دعوى بيعه من فلان فانه لا يسمع في حق الغير و يقدم قوله في نفيه عنه و لا يخلو ذلك من نظر و لا ما بين المسألتين من الفرق انتهى و قوله و لا ما بين كانه سهو و الصّواب لما بين او و لا يخفى ما بين و وجه النظر و الفرق بين المسألتين انها لما اضافت الخلع الى الاجنبى و قلنا بعدم صحته منه فهي يدعى بطلان العقد فلا تسمع قولها بل يحكم بفساده بناء على اصالة الصحة و هناك اضاف البيع الى و هو لا يقتضى بطلانه فلا مانع من تقديم قوله لكنه لما كان اقرارا في حق الغير لا يسمع اى لا يحكم به و بينهما من البون ما لا يخفى و الحق في دفع الاشكال ان يقال ان سماع قولها مبنى على ما اشرنا اليه في جواز بذل الاجنبى باذنها اذ حينئذ لا منع من وقوع الخلع معه و تعلّق البذل بذمته فلا يرجع قولها الى دعوى البطلان فتسمع فيما يتعلق بحقها لكون الاصل معها و لا يسمع في حق الغير لذلك و يمكن أيضا ان يكون مبنيا على ما ذكره الشارح فالفرض السّابق من كون الاجنبى مشغول الذمة بالعوض من مالها و بهذا الاعتبار كان وكيلا لها في قبول المخالعة به اما مطلقا على ما ذكرنا او مع اعتراف الزوج او قبول الاجنبى على ما ذكره الشارح هناك و بالجملة فكلّ ما يصحح دعواها هناك يصححها هاهنا أيضا الّا ان يقال ان صحة وقوع المخالعة من الاجنبى فرع القول بجواز بذل المتبرّع و اما اذا لم نجز ذلك فلا تصح المخالعة معه و بعنوان الوكالة عنها و لا وجه له ظاهرا فتأمل ثمّ انه ذكر (رحمه الله) في هذا الفرض انا لا نقول انه اقر بعقد انكرته المرأة و صدقناها بيمينها فيلغو و يستمر النكاح كما لو قال بعتك هذا العين بكذا فأنكر صاحبه و قبلنا قوله بيمينه فان العين تبقى للمقر و ذلك لان الخلع يتضمن اتلاف المعقود و هو البضع و البيع لا يتضمن اتلاف المعقود أ لا ترى ان البيع يفسخ بتعذر العوض و البينونة لا ترتد فاذا كان كذلك فاقراره بالخلع المتضمن للاتلاف اقرار بالاتلاف فلا ترد و نظيره في البيع ان يقول بعتك عبدى هذا بكذا فاعتقه فانما يصدقه بيمينه و نحكم بعتق العبد باقراره انتهى و الأوضح ان يقال ان مع اعتراف الزّوج بوقوع الخلع لا وجه للحكم ببقاء النكاح و ان انكرته الزوجة و في البيع أيضا لا نحكم ببقاء العين للمقر له بل نحكم بزوال ملكه عليه بمقتضى اقراره و ان لم نحكم له للمشترى المنكر الا ان يكون له خيار في الفسخ كان لم يقبض الثمن و المثمن بعد ثلاثة ايام فحينئذ يجوز له الفسخ بالخيار و كذا يجوز له التصرف بعنوان المقاصة من حقه من الثمن و لا يجرى مثل هذه الاحتمالات في الخلع فلذا نحكم ببقائه مطلقا على ان الزوجة هاهنا لا تنكر الخلع بل تقول انه وقع لكن مع غيرها و العوض عليه فلا مجال فيه لتوهم الحكم برد البضع الى المقر باعتبار انكارها بخلاف مسئلة البيع لانه بانكاره له لا يبقى له استحقاق للمبيع فيحكم بنفيه عنه ففيه مجال توهم الردّ الى البائع و لو فرض في البيع أيضا انه مع انكار البيع منه قال بل بعته من فلان و الثمن عليه فالظاهر انه يحكم هناك أيضا بعد حلفه بثبوت المبيع له و عدم لزوم الثمن عليه على قياس ما نحن فيه فلا فرق بين المسألتين و ربما قررنا من ان الزّوجة ليست منكرة لأصل الخلع بل لوقوعه معها يظهر سرّ انه لم لم يحكم هاهنا ببقاء الزوجية بالنسبة الى

الزوجة دون الزوج فلا يجوز لها التزويج و ان لم يجز له أيضا الاستمتاع منها عملا في كل منهما بمقتضى اقراره كما ان في مسئلة البيع يحكم بعدم استحقاق المشترى المنكر له و ان لم يحكم ببقائه في ملك البائع و ذلك لان هذا انما يتوجّه في صورة انكار الزّوجة اصل الخلع و كانهم يحكمون فيها بعد حلفها و سقوط العوض بما ذكرت من بقاء الزوجية بالنسبة اليها و ان حكم بالبينونة بالنسبة اليه و اما فيما نحن فيه فهي تنكر وقوع الخلع معها مع اقرارها باصله فلا وجه لبقاء الزّوجية بالنسبة اليها لاعتراف الطرفين بوقوع الخلع و صحته و الحكم في البيع أيضا كذلك لان ما ذكر انما هو في صورة انكاره البيع منه مطلقا و امّا اذا لم ينكر له مطلقا كما في الفرض الذى ذكرنا فيحكم هناك أيضا بملكية المبيع له كما اشرنا اليه نعم فيما نحن فيه لو لم نقل بسماع قولها بناء على انها تدعى البطلان على ما ذكره الشارح في الاشكال