الكسر لو كان مملوكا و طلب مالكه نقله منه او ما في حكم النقل كدفنه مثلا و حينئذ فالمراد بمئونته النقل او ما في حكمه او المعنى لو كان موضع الكسر مملوكا او ما في حكم المملوك من المساجد و المشاهد مما لزم نقله منه و هذا اظهر و قد حمل بعضهم على ان يكون المبيع مملوكا و طلب مالكه نقله فاعترض عليه بان المفروض كون مكسوره لا قيمة له فكيف يقال هنا لو كان مملوكا قال ثمّ ما ذكر من احتمال كونه على المشترى لانه من فعله و زوال المالية عنهما يؤيد الاعتراض و يمكن الجواب بان المراد بعدم القيمة عدم اعتبار البيع و لا يلزم من عدم اعتبار البيع الخروج عن الملكية كما في الحبّة و الحنطة و لا عليك ان هذا الجواب لا يفى بدفع الاشكال لذكر الاحتمال المصرح بنفى المالية عنهما فلا بد من زيادة تكلف في الجواب و اظنه لا يسمن و لا يغنى من جوع انتهى و على ما حملنا لا اشكال اصلا فتأمل

قوله لو رضى المشترى بعد الكسر

فعلى القول بالفسخ من اصله لا يفيد ذلك لملك المشترى و على الثانى يفيد و نظر الشارح انه على القولين يحكم بالبطلان و لكن الخلاف في وقته و لا اثر لذلك الرضاء و الظاهر ان من جعل الفائدة ذلك لا يسلم الحكم ببطلان بناء على القول الثانى بل حمله على اختيار المشترى في الفسخ فاذا رضى سقط ذلك و كان الشارح لا يجوز ذلك بناء على ما اشار اليه من انه مناف لمقتضى العقد و اكل مال بالباطل فلا بد من القول بالبطلان على التقديرين و حينئذ فلا اثر للرضا فتأمل

قوله يجوز بيع المسك

قد يقال ان صحة البيع هنا محلّ اشكال فان اصالة السّلامة انما يكفى مع المشاهدة من دون الوصف و الوصف هنا لا مشاهدة و لا وصف بل ظاهر الاصحاب لزم الشم من المشموم فالجهالة حاصلة اللّهمّ الا ان يقال الاجماع هاهنا هو المصحح للبيع مضافا الى عموم الاخبار او يقال ان المشاهدة للفارة كافية و لا يخفى ما فيه هذا و انت خبير بان ظاهر الاصحاب طهارة الجلادة مع انفصالها من الغزال و لم يشترط العلم بالتذكية و قد تقدم منا في كتاب الصّلاة ذكر حديثا في فارة المسك و هنا نوع فائدة فليراجع

[الفصل الثالث في بيع الحيوان]

قوله لتظافر الاخبار

قد تداول كتابته بالظاء المعجمة الذى يظهر من كتب اللغة انه بالضاد المعجمة قال في الصّحاح و تظافروا على الشيء تعاونوا عليه و في القاموس تظافروا على الشيء تظافروا

قوله و يرد رقّا لمولاه

يمكن ارجاع الضمير الى المأذون فيطابق ما ذكروه الاصحاب و يكون الرد باعتبار الرد الى اصل الرقبة و ان كان لمولى آخر

قوله و لاشتمالها على مضى الحجة

للصحة يكفى في الحكم بمضيها عدم منازع فيه لاعتراف وارث الدافع بصحتها و عدم منازع على انه يحتمل مضيها في الواقع باعتبار علمه (عليه السلام) بوقوعها باذن مولاه و اعتراف الجميع به

قوله مع ان ظاهر الامر حجة بنفسه و لم يفعل

يمكن ان يكون مح من باب الافعال فيطابق ما فعله

قوله لو تنازع المأذونان

اعلم ان في المشهور فرض المسألة في المملوكين المأذونين اذا اتباع كل واحد منهما صاحبه فمنهم من حكم بمسح الطريق و الحكم بالسّبق لمن كان له طريقه اقرب و مع التساوى ببطلان العقدين على ما ورد في رواية اخرى الى خديجة بالشروط المستفادة منهما و منهم من حكم بالقرعة مع التساوى على ما ورد في رواية على ما حكاها الشيخ في كتابى الحديث حيث روى اولا عن ابى خديجة عن ابى عبد اللّه (عليه السلام) في رجلين مملوكين مفوض اليهما يشتريان و يبيعان باموالهما و كان بينهما كلام فخرج هذا يعدو الى مولى و هذا الى مولى هذا و هما في القوة سواء فاشترى هذا من مولى هذا العبد الآخر و انصرفا الى مكانهما فتشبث كل واحد منهما بصاحبه و قال انت عبدى قد اشتريتك من سيدك قال يحكم بينهما من حيث افترقا تدرع الطريق فايهما كان اقرب فهو الذى سبق الذى هو ابعد و ان كانا سواء فهما رد على مواليهما جاءا سواء و افترقا سواء الا ان يكون احدهما سبق صاحبه فالسابق هو له ان شاء باع و ان شاء امسك و ليس له ان يضربه ثمّ قال و في رواية اخرى اذا كانت المسافة سواء يقرع بينهما فايهما وقعت القرعة به كان عبد الآخر و قال في الاستبصار و هذا عندى احوط لمطابقته لما روى من ان كل مشكل يرد على القرعة فما اخرجه القرعة حكم له به و هذا من المشكلات و ذهب الشيخ (رحمه الله) في يه الى ان البيع للسابق منهما فان اتفق ان يكون العقدان في حالة واحدة اقرع بينهما فحينئذ خرج اسمه كان البيع له و يكون الآخر مملوكه قال قد روى انه اذا اتفق العقدان في حالة واحدة كانا باطلين و الاحوط ما قدمناه انتهى و لم يذكر حكم صورة الاشتباه و قال العلامة في المختلف و التحقيق ان يقال ان اشتبه السبق او السّابق حكم بالقرعة و ان علم التقارن و كان شراء كل منهما نفسه و قلنا انه يملك بطل العقدان ان قلنا انه لا يملك او كان كل منهما اشترى لمولاه فان كانا وكيلين صح العقدان او كان كل منهما عبد المولى الآخر و ان كانا ماذونين فالاقرب القاف العقدين على الاجازة فان اجازه الموليان صح العقدان و انتقل كل واحد منهما الى مولى الآخر لان كل واحد منهما قد بطل اذنه ببيع مولاه له فاذا اشترى الآخر لمولاه كان كالفضولى و ان فسخه الموليان بطلا انتهى و لا يخفى ان في صورة الشّراء لنفسه اذا قلنا انه لا يملك ينبغى الحكم ببطلان العقدين و لا وجه للتفصيل بكونهما وكيلين او ماذونين و لعلّ مراده تحقيق القول في المسألة المشهورة التى وقع فيها الخلاف بينهم و حينئذ فالمراد انه اذا كان لنفسه و قلنا انه لا يملك فبطلان العقدين ظاهر فلا يصح حمل المسألة المتنازع فيها عليه فينبغى حملها على الشراء للسيّد فعلى هذا و كذا على تقدير كون الشراء للسيد و ان قلنا بملك العبد فالحكم فيه التفصيل بكونهما وكيلين او ماذونين هذا ثمّ حكمه بصحة العقدين على تقدير كونهما وكيلين و الوقوف على الاجازة على تقدير كونهما ماذونين كانه مبنى على عدم بطلان الوكالة ببيع مولاه له كما هو مختاره بخلاف الاذن اذ لا شك في بطلانه بالبيع لانه بايع الملك و اما على القول بالبطلان اى بطلان الوكالة بالبيع كالاذن كما هو المشهور فلا فرق بين الوكالة و الاذن لبطلان كل منهما بالبيع فينبغى اتصاف العقدين على الاجازة و فيه ان البيع لا يتم الا بالقبول و على هذا فالانتقال عن الملك و بطلان الوكالة او الاذن انما هو بعد تمام الصّيغة و العقدان وقعا و من الملك قبل الانتقال فيبقى الحكم بصحتهما و لزومهما و انتقال كل من العبدين الى مولى الآخر و يحتمل ان يكون بناء كلامه على الفرق بين الوكالة و الاذن و ان الوكالة لا تبطل الا بعد البيع بخلاف الاذن فانه يبطل بمجرد شروع السّيد في الايجاب اذ المتبادر منه اخراجه من كونه ماذونا في التصرفات بعد ذلك على ما قيل و فيه تامل اذ الظاهر انه لا دلالة لقصد اخراج العبد عن الملك على القصد الى منعه من التصرّفات باحدى الدلالات حتى لو شرع في العقد فحصل مانع من اتمامه بقي الاذن و انما المزيل له خروج عن ملكه عملا بالاستصحاب و تمسكا ببقاء المقتضى كما ذكره الشارح في شرح الشرائع و على هذا فالظاهر انه لا تبطل الوكالة و الاذن الا بعد تمام الصيغة و انتقاله من ملكه و حينئذ فالظاهر صحة العقدين و لزومهما على تقدير المقارنة

سواء كانا وكيلين او ماذونين فينتقل كل منهما الى مولى الآخر و العجب من الشارح في شرح الشرائع انه حكم بانه اذا