في الاصل و اذن المولى في التملك انما يفيد تملكه في المباحاة في الأصل لا فيما كان ملكا لأحد اتجه حينئذ اطلاق الحكم بانه للمولى و ان اذن له السّيد و قلنا بملكه اى في الجملة لا في خصوص هذا أيضا لكن هذا لا يلائم كلام العلامة (رحمه الله) لانه حكم اولا بانه اشتبه الاحتشاش و الاحتطاب فتدبّر الثّالث قال اذا استأجر دارا فوجد فيها كنزا فهو للمالك و قال بعض الجمهور و هو للمستاجر لنا ان المالك يده ثابتة على الدار فهي ثابتة على ما فيها فيقضى له به و هذا قول ابى حنيفة و محمد بن الحسن و احتج المخالف بان الكنز لا يملك بملك الدار و هو قول ابو يوسف بطلانه واضح الرابع قال لو اختلف المستاجر و المالك في ملكه قال الشيخ القول قول المالك و به قال المزنى و للشيخ قول آخر ذكره في الخلاف ان القول قول المستاجر و به قال الشافعى و عن احمد روايتان كالقولين و الاحتجاج للاوّل ان دار المالك كيده فيقضى له به و لان الدفن مانع للارض و للثانى انه مال مودّع في الارض و ليس منها فيكون القول قول من يده على الارض كما في الدار من الاقمشة و لأن المالك لا تكرى دارا فيها دفين الّا نادرا اما لو اختلفا في مقدار فالقول قول المستاجر على القولين لانه منكر انتهى و قد ذكر في التذكرة أيضا هذين الفرعين بلا تفاوت الا في العبادات و انت خبير بان الظاهر منه انه فرعان مختلفان و لا يظهر له وجه الا ان يقال انّ النزاع في الاوّل في دعوى كل واحد له باعتبار تبعيّة لملكه او لما استأجره مع اعتراف كل منهما بعدم معرفته له و عدم وضعه فيها و النزاع في الثانى في ان كلا منهما يدعى انه وضعه فيها و لا يخفى انه على هذا لا يتجه شيء من القولين في النزاع الاوّل على مقتضى ما فصّله اصحابنا فانهم لم يحكموا بتبعيّة الكنز للدّار حتى يقال انه هل للمالك او للمستاجر بل قالوا انه يعرف البائع فان اعترف به فهو له و الا فيعرف المالك و هكذا فان لم يعترف به احد منهم فهو لواجده اما مطلقا و اذا لم يكن عليه اثر الاسلام و الا فلقطة او انه يكفى اعلام المالك ان يقال ثمّ يأتى هذا التفصيل و على هذا فاذا اعترف كل منهما بعدم معرفة لا يحكم لواجد باعتبار تبعية ملكه او لما استأجره و هو ظاهر نعم لو قيل بما قلنا انّه ظاهر الصحيحتين اللتين نقلنا سابقا و هو ان الكنز لاهل الدار و ان لم يعرفوه اتجه تحقيق ان اهل الدار هل هو مالكها او يكتريها حين وجدان الكنز و كان الاول اظهر و اللّه تعالى يعلم و انت تعلم ان كلام العلامة (رحمه الله) لا يمكن حمله على هذا الخلاف اذا لم يسلف منه ما يدلّ على بطلان ما ذكره المخالف في هذه الصورة هى ما سلف منه و هو بطلانه حين ادّعاه المالك معرفته من غير نزاع للمكترى معه و الفاضل الاردبيلى (رحمه الله) لم يذكر الّا فرعا واحدا فانه قال لو استأجر دارا فوجد فيها كنزا فهو للمالك و قال بعض للمستأجر و هو بعيد فالمالك ذوا اليد و على المستاجر الأثبات لو ادّعيا انتهى و هو الفرع الثانى على ما ذكرنا و لم يتعرض للاوّل امّا لعدم اتضاح المقص منه او لجعلها فرعا واحدا بان يكون في الثّانى زيادة تفصيل للاوّل ينقل الى الشيخ و احتجاجه لهما ثمّ حكمه يبعد القول الثانى مط لا يخلو عن اشكال بل يخلو عن وجه لما نقل من احتجاج الشيخ و يؤيده أيضا اصالة عدم تقدم وضع الكنز على الاجارة اذا علم كما هو الغالب نعم ربما يبعد دعوى المكترى بالقرائن الموجدة فيما وجد الدّالة على سبق وجوده على اكراه و لكن ربما وجدت تلك بالنسبة الى المالك أيضا فالظاهر عند وجود القرائن لاحدهما الحكم بها و النّزاع انما هو في المجرّد عنها و حينئذ يكون القول قول المكترى و هذا اظهر كما اختاره الشارح في ملك و مثله القول في كل ما وقع النزاع بين ذى اليد السّابقة و اللاحقة كالمعير و المستعير مع سلب الملك عنهما ثمّ انّى بعد ذلك رايت ان العلامة (رحمه الله) في الارشاد في آخر البحث قال و القول قول مالك الدّار و قال هذا الفاضل يعنى لو تداعى مالك الدار و مستاجرها في كنز وجد فيه فالاكثر على ان القول قول المالك فالمستأجر خارج و عليه البيّنة و على المالك اليمين لان الملك له فهو واضع اليد

عليه فكذا جميع ما فيه فهو تحت يده و نقل عن الشيخ ان القول قول المستاجر لانه واضع اليد على المالك بحسب الظاهر و المنفعة له فيكون واضعا يده شرعا على ما فيه و هو بعيد لانه ما وضع الّا بما اباح له المالك و هو منفعة البيت التى الكنز خارج عنها جزما و قد مرّ أيضا انتهى و لا يخفى ان هذا بعينه هو الفرع الذى مرّ ذكره هناك و ما نقله من دليل الشيخ هو الدليل الاوّل الذى نقلنا له و حمله على ان الكنز من جملة المنافع فيكون يده شرعا عليه لتسليط المالك عليها فاعترض عليه بما ذكر و انت خبير بانه ليس بناء الدليل على ما ذكره بل على ان الدار بالفعل بيده و يتبعها جميع ما فيها و هو ما وجد من الكنز منها و يحتمل ان يكون الواضع له فيها فيحكم له به بمقتضى اليد في الحال كما في الاقمشة التى وجد فيها و حينئذ لا يرد عليه اعتراضه فتدبّر الخامس قال المكاتب عليك الكنز لانه اكتساب فكان كغيره من انواع الاكتسابات يخرج منه الخمس و الباقى له لان تسلّط سيّده على مكتسباته منقطع بالكتابة السادس قال الصّبى و المجنون يملكان اربعة اخماس الركاز و الخمس في الباقى لمستحقيه يخرجه الولى عنهما عملا بالعموم و كذا المرأة و حكى عن الشافعى ان المرأة و الصّبى لا يملكان الكنز و احتج لمختاره بما تقدم من انه اكتساب و هما من اهله السّابع قال يجب الخمس في الكنز على من وجده من مسلم او ذمىّ حرّا او عبد صغير او كبير ذكر او انثى و عاقل او مجنون الا ان العبد اذا وجد الكنز فهو لسيّده و هو قول اهل العلم فانهم اتفقوا على انه يجب على الذمى الا الشافعى و قال الفاضل الاردبيلى (رحمه الله) في الدليل تامّل و لعدم دليل العموم عموم الأدلة و يكون المكلف بالإخراج الولى غير المكلف انتهى و وجه التأمل ان اتفاقهم عدا الشافعى على وجوب الخمس على الذمّى لا يصير دليلا على تمام العموم الذى ذكره و لا على اتفاقهم عليه و كان مراد العلّامة اتفاقهم على جميع ما ذكره الا الخلاف من الشافعى في وجوب الخمس على الذمى فلا عبرة به فيصلح الدليل دليلا على اتفاقهم و كذا على الحكم لكن الظاهر انّ مراد العلامة هو الدليل على اتفاقهم لا دليل الحكم فانه قال بعد ما نقلنا و نقله هذا الفاضل بعد قوله الا الشّافعى فانه قال لا يجب الخمس الّا على من تجب عليه الزكاة و له في ايجاب الزكاة على الذّمى قولان سلفا عموم قوله عمّه و في الركاز الخمس و قول الباقر (عليه السلام) و كلما كان ركازا ففيه الخمس و لانه مال مطهور عليه فيجب فيه الخمس كالمسلم و الغنيمة و احتجاج الشافعى بانه زكاة ضعيف انتهى فجعل دليل الحكم هو ما ذكره العلّامة من الاستدلال بعموم الحديثين و امّا دليله الاخير فهو استدلال بالقياس على الشافعى القائل به ثمّ قال هذا الفاضل و لعله يريد بالصّبى و المجنون من فقد على التّملك بتميز ما و يحتمل الملك لهما بالاخذ و بالقبض او بالولاية و الارث انتهى و ظاهر كلام العلامة هو الاحتمال الثانى الذى ذكره و هو تملكهما بمجرد الاخذ و القبض و لو قيل بوجوب نيّة المالك في المباحاة فليحمل على انه بمجرد اخذهما يجب على الولى ان ينوى تملكهما لهما و اخراج الخمس لمستحقيه و اما الاحتمال الثالث الذى ذكره و هو تملكهما بالاولوية اى اذا اخذها الولى بالولاية او لنفسه ثمّ مات فارثه لهما لانهما بمكان من الظهور لا يصلحان للذكر سيّما الاخير