(١) بنابراين، قاضى اضطرارى موظف است تا آنجا كه ممكن است ابتدا وارد قضاوت نشود و سعى نمايد كه اختلافات را از راه صلح و سازش حل كند، مگر آنكه طرفين دعوا و يا يكى از آنها آماده صلح نباشد؛ زيرا با امكان صلح و سازش، قضاوت ضرورى نيست.

در صورت ضرورت و تشكيل محاكمه، چنانچه يقين به حقّانيت يكى از طرفين دعوا پيدا كرد و يا با ملاحظه اسناد و مدارك و يا شهادت شهود، اماره شرعى نزد او ثابت شد، مى‌تواند فقط از راه امر به معروف و نهى از منكر و حسبه طرفين دعوا را الزام كند تا به حق عمل كنند[١] و اين حقّ حاكميت از راه امر به معروف تقويت مى‌شود[٢] و از طريق‌

[١] - مانند آنكه الزام نمايد تا بدهكار بدهى خود را ادا كند و غاصب از خانه يا زمين غصبى دست بردارد و زن به خانه شوهر برگردد و مرد به زوجه خود انفاق كند و امثال آن.

و امّا اجراى حدود شرعى براى قاضى غير مجتهد ممنوع است؛ زيرا ولايت اجرايى حدود با فقيه است چنانچه خواهيم گفت.

[٢] - مرحوم علّامه طباطبايى، سيد كاظم يزدى قدّس سرّه( در كتاب العروة الوثقى ٣/ ١٣/ م ٩) در رابطه با مطلب فوق مى‌فرمايد:« غير مجتهد حتى حقّ قسم دادن به طرفين دعوا را نيز ندارد مگر از طريق صلح دعوايى»؛ زيرا غير مجتهد، قاضى رسمى نيست و فقط از راه امر به معروف مى‌تواند فصل خصومت كند.

ولى از سخنان مرحوم آشتيانى قدّس سرّه( در كتاب قضاء/ ١٦- ١٨) چنين استفاده مى‌شود كه دليل« لا حرج»، فقط شرطيت اجتهاد را نفى مى‌كند، بنابراين، اصل حجيت براى قضاوت غير مجتهد باقى خواهد ماند.

اما اين سخن به نظر صحيح نمى‌رسد؛ زيرا دليل نفى حرج نسبت به شرط اجتهاد، اثبات حجيّت براى فاقد شرط نمى‌كند، بلكه فقط ضرورت رجوع به قاضى مجتهد را نفى مى‌كند و ضرورت فصل خصومتهاى جامعه مسلمين گرچه ثابت و مسلّم است، ولى از طريق امر به معروف جبران مى‌شود و حاجتى به حجيّت قضاوت غير مجتهد نيست، تا بتوان از طريق ضرورت عقلى حجيّت آن را كشف نمود.

خلاصه آنكه: آنچه را كه مسلمين بدان ضرورت دارند، فصل خصومتهاست، نه حجيّت قضاوت غير مجتهد، بنابراين چنانچه از طريق امر به معروف، خصومتها حل شود، دليلى بر حجيّت قضاوت غير مجتهد باقى نمى‌ماند.

فرق ميان اين دو( حجيّت قضاوت غير مجتهد و طريقه امر به معروف) نكاتى است كه در متن ذكر شده است و احتمالا مرحوم آشتيانى قدّس سرّه نيز بيش از آنچه را كه گفتيم نمى‌فرمايد.