ايشان نزد حاكم و يا قسم دادن متخاصمين- قاضى مى‌تواند به ديگرى احاله كند تا به وكالت از طرف او انجام دهد و اما اصل صدور حكم و قضاوت، مخصوص خود مجتهد است و وكالت‌بردار نيست.[١] (١) به صورت روشنتر بايد درباره وكالت در قضا از دو جهت بحث شود. ١- وكيل، از جهت شايستگى او براى وكالت در قضاوت. ٢- موكّل، از جهت سلطه او بر توكيل ديگرى در قضا.

امّا درباره وكيل بايد گفت كه اگر اجتهاد را شرط صحت قضاوت دانستيم- كما هو الحق- غير مجتهد به طور قطع نمى‌تواند وكيل از طرف مجتهد شود؛ زيرا واجد شرط نيست و در صورتى كه در ترديد باقى مانديم باز به همين نتيجه مى‌رسيم؛ زيرا مقتضاى‌

[١] - قضاى آشتيانى/ ١٣- ١٦. العروة الوثقى ٣/ ١١ و ١٢.

اين مسأله در اصول مورد بحث و نظر قرار گرفته است؛ عملى كه شرعا واجب شود آيا مى‌توان در انجام آن ديگرى را وكيل نمود يا نه، چه آنكه برخى از اعمال- از ديدگاه شرع- نيابت‌بردار نيست، مانند: نمازهاى يوميه، همبستر شدن با زوجه، قسم خوردن در مرافعات و امثال آن. و به عكس، برخى از كارها نيابت‌بردار است؛ مانند: معاملات، تجارات و امثال آن. و برخى نيز مشكوك است؛ مانند: قضاوت، در اين گونه موارد اگر دليلى در بين نباشد كه نحوه عمل را مشخص كند و در حال ترديد و شك باقى مانديم چه بايد كرد؟ و مقتضاى اصل در اين گونه موارد چيست؟ اينجا بايد گفت: مقتضاى حكم عقل اين است كه خود شخص، مستقيما بايد عمل را انجام دهد و به ديگرى احاله نكند؛ زيرا در صورت دوم نمى‌داند كه از عهده انجام وظيفه بر آمده است يا خير. و آيا آثار مطلوبه، بر عمل وكيل جارى است يا نه، مثلا مجتهد شك و ترديد مى‌كند كه اگر وكيل او حكم كرد كه اين شخص قاتل و يا سارق و يا زانى است، آيا مى‌تواند حدود الهى را درباره محكومين اجرا كند، قاتل را اعدام و سارق را قطع يد و زانى را تازيانه بزند و چنين سلطه‌اى با حكم غير مجتهد- هر چند وكيل از طرف مجتهد باشد- به وجود مى‌آيد؟ اين حالت شك و ترديد اجازه نمى‌دهد كه به حكم وكيل اكتفا كند و بايد شخصا خود مجتهد رسيدگى نموده و حكم قضايى را خود صادر كند و اين وظيفه مجتهد است كه به عنوان يك فرد مسئول در امر قضاوت همه جوانب احتياط و پيشگيريهاى لازم را رعايت بنمايد و از چنين اصلى در علم اصول، در موارد تكليف الزامى، به اصل اشتغال و در موارد احكام وضعيه به اصل عدم ترتب اثر تعبير مى‌شود تفصيل سخن در علم اصول آمده است.