يافتن به آب باطل مى‌شود)، بنابراين، مى‌توان گفت: چنانچه محقق در شرايع و غيره‌[١] بدان اشاره كرده‌اند كه اجتهاد در قاضى شرط مطلق است- اعمّ از حال اختيار و اضطرار- يعنى اجتهاد شرط دارا شدن ولايت قضا به معناى منصب مجعول شرعى و موضوع آثار خاص است.

(١) ولى تنها در حال اضطرار و (به مقدار رفع آن)، اطاعت از قاضى اضطرارى لازم است مادام كه اضطرار شخصى (نه نوعى) باقى باشد. همچنانكه خود مرحوم آشتيانى (در صفحه ١٨، كتاب قضا) بدان تصريح فرموده و دليل «حفظ نظم»، تنها وجوب تكليفى (وجوب اطاعت از قاضى مجتهد) را مى‌رساند، نه اينكه ولايت قضا را براى او ثابت كند و لذا براى روشن شدن فرق ميان قاضى رسمى (فقيه جامع الشرائط) و قاضى اضطرارى (غير فقيه) از نظر آثار و احكام بايد گفت: غير فقيه هر چند كه منصوب به قضاوت از طرف فقيه بشود، حقّ اجراى حدود شرعى را نخواهد داشت؛ زيرا اين منصب مخصوص امام عليه السّلام يا نايب او است و بايد زير نظر او انجام شود، همچنانكه در ولايت حدود خواهيم گفت و براى توضيح بيشتر در فرق ميان اين دو (قاضى اختيارى و قاضى اضطرارى) مى‌گوييم كه در اينجا بايد به نكاتى توجه داشت.

١- آيا حكم قاضى اضطرارى (قاضى غير مجتهد) داراى رسميت اسلامى (حجيّت شرعى) مى‌باشد، يا به عنوان امر به معروف قابل اجراست؟ حق اين است كه اضطرار، اثبات حجيّت نمى‌كند و لذا نمى‌توان تمامى آثار قضاوت را براى حكم غير مجتهد قائل شد، بلكه فقط به عنوان «حسبه‌[٢] و امر به معروف» لازم الاجراست؛ زيرا مردم به فصل‌

[١] - جواهر ٤٠/ ١٥.

[٢] -« امور حسبيه» عبارت است از: مطلق كارهاى اجتماعى كه بايد به آنها رسيدگى شود و اسلام در برابر آنها بى‌تفاوت نيست و حسبه( بر وزن ترمه) به معناى اجر و ثواب است كه در انجام امورى داده مى‌شود و امور حسبيه امورى است كه مقامات صلاحيت‌دار بايد ارتجالا متعرض و متصدّى و مباشر آن امور شوند و لازم نيست كه فقط از مقوله عبادات همچون نماز ميّت و يا خيرات همچون اطعام مساكين باشد، بلكه قضاوت و دادرسى و اجراى احكام كيفرى و اخذ لقيط( نگه‌دارى گمشده) و جهاد و امر به معروف و نهى از منكر و افتا، همه اينها و امثال آن از امور اجتماعى امور حسبى است كه بايد انجام شود و بسيارى از آنها مشروط به اجتهاد نيست و در صورت اضطرار هم شرط مزبور نيز ساقط خواهد شد و تفصيل آن در« ولايت حسبه» خواهد آمد.