وفي «الجواهر»: أنّ القائل بالاشتراط: الشيخان في «المقنعة»[٢] و «المبسوط»[٣] و «الخلاف»[٤]، وبنو زهرة[٥] وإدريس‌[٦] وسعيد[٧]، والعلّامة في «التذكرة»[٨] و «المختلف»[٩]، والقائل بعدم الاشتراط: الأكثر[١٠].

أقول: في المسألة أقوال، كما ذكره في «الإيضاح»[١١].

الأوّل: اشتراط التمكّن منها في صحّة العقد مطلقاً، فيكون بمنزلة الإسلام، قال به المذكورون من القدماء.

والثاني: عدم الاشتراط كذلك، وهو قول المشهور.

والثالث: كونه سبباً للخيار لها في صورة الجهل، فيكون عدم التمكّن نظير: العيوب المجوّزة للفسخ، نسب إلى ابن إدريس‌[١٢]، وابن سعيد[١٣].

وقد يحمل‌[١٤] كلام القائلين به مطلقاً على كونه شرطاً في عقد الأولياء، فيشترط في‌

[١]. شرائع الإسلام ٢: ٥٢٥.

[٢]. المقنه: ٥١٢.

[٣]. المبسوط ٤: ١٧٨.

[٤]. الخلاف ٤: ٢٧١/ مسألة ٢٧.

[٥]. غنية النزوع ١: ٣٤٢.

[٦]. السرائر ٢: ٥٥٧.

[٧]. الجامع للشرائع: ٤٣٩.

[٨]. تذكرة الفقهاء ٢: ٦٠٣( الطبعة الرحلية)

[٩]. مختلف الشيعة ٧: ٢٩٩.

[١٠]. جواهر الكلام ٣٠: ١٠٣.

[١١] ١١. إيضاح الفوائد ٣: ٢٣.

[١٢]. السرائر ٢: ٥٥٧..

[١٣] ١٣ الجامع للشرائع: ٤٣٩

[١٤]. جواهر الكلام ٣٠: ١٠٤.