دليلنا على أنه ليس ببيع: أن لفظ البيع من الإيجاب و القبول ليس بموجود فيه، و لأنه لا خلاف أن القرعة تستعمل في ذلك، و لا تستعمل في شيء من عقود البيع، فدل على أنه ليس ببيع.

مسألة ١٠٣: إذا ثبت انه تمييز الحقين،

فإذا كان المال المشترك مكيلا أو موزونا- مما يجري فيه الربا أو مما لا يجري صح بيع بعضه ببعض، مثل الرطب، و العنب، و سائر الثمار و ما أشبه ذلك- فإنه يصح القسمة فيه.

و للشافعي فيه قولان:

إذا قال: هو تمييز الحقين، قال مثل ما قلناه [١].

و إذا قال: هو بيع، فان كان المشترك مكيلا أو موزونا لم يجز أن يقتسما ما أصله الكيل إلا كيلا، و لا يجوز وزنا، و ما أصله الوزن لا يجوز إلا وزنا [٢] و لا يجوز كيلا.

و على القول الآخر: يجوز القسمة كيلا و وزنا و على كل حال.

و قال: ما لا يجوز بيع بعضه ببعض مثل الرطب، و العنب، و سائر الثمار، فان قال انه بيع لم يجز قسمته، و إذا قال تمييز حق جاز ذلك.

دليلنا: ما قد بينا أن ذلك تمييز الحقين، و ليس بيع، فمن منع منه إنما يمنع منه لما يؤدي إلى الربا، و هذا لا يتم مع ارتفاع البيع.

مسألة ١٠٤: إذا كانت الثمرة على أصولها مشتركة،

يصح قسمتها بالخرص، سواء كان فيها العشر أو لم يكن.

و للشافعي فيه قولان: إذا قال ان القسمة بيع لم يجز ذلك، لأنه لا يجوز بيع ما على رؤس النخل بالتمر [٣].

[١] المجموع ١٠: ٤٣٨- ٤٣٩ و ٢٠: ١٧٣، و مغني المحتاج ٤: ٤٢٤، و الوجيز ٢: ٢٤٩ و السراج الوهاج: ٦٠٢.

[٢] المجموع ١٠: ٤٣٨- ٤٣٩ و ٢٠: ١٧٣، و الوجيز ٢: ٢٤٩، و مغني المحتاج ٤: ٤٢٤، و السراج الوهاج ٦٠٢.

[٣] الوجيز ٢: ٢٤٩، و المجموع ١٠: ٤٣٨ و ٢٠: ١٧٣.