فرهنگ فقه فارسي - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٦٥٤ - شرط ضمن عقد
چنان كه ـ بدون اختلاف ـ عوض بر همه اجزاى كالاى معين در خارج توزيع مىشود و در نتيجه چنانچه پس از معامله معلوم شود كه كالا فاقد بعض اجزا است، معامله نسبت به آن باطل و مقدار بهاى پرداختى در ازاى آن بازگردانده مىشود و خريدار نيز در اين صورت مىتواند معامله را فسخ كند. اما اگر چيزى كه جزء كالا است در معامله شرط شود، مانند اينكه زمين را به شرط سه هكتار بودن بفروشد و سپس معلوم شود كمتر از آن مقدار بوده، اختلاف شده كه آيا جانب شرط ترجيح داده مىشود ـ و در نتيجه بهاى پرداختى بر آن توزيع نمىشود و مشروط له ميان فسخ عقد و امضاى آن بدن كسر چيزى از بهاى پرداختى مخير است ـ يا جانب جزء و در نتيجه بهاى پرداختى بر آن توزيع مىگردد و مشروط له ميان فسخ عقد و امضاى آن با كسر مقدار پرداختى از عوض در ازاى جزء مفقود مخيّر است. اكثر فقها قائل به قول دوماند.(٤٣)برخى، قول نخست را برگزيدهاند.(٤٤)
٢. شرط فاسد
سرايت فساد شرط به عقد:شرط فاسد شرطى را گويند كه شرايط صحّت شرط را نداشته باشد. بر شرط فاسد اثرى مترتب نمىگردد، ليكن آيا وجود آن ضمن عقد موجب بطلان عقد نيز مىشود يا نه؟ فساد شرط گاه موجب اختلال در عقد و فقدان شرطى از شرايط آن مىشود، مانند شرط مجهول كه موجب غرر در اصل معامله مىگردد و گاه موجب انطباق عنوانى كه بر اثر آن از معامله سلب مشروعيت مىشود، مانند شرط شراب درست كردن در معامله انگور و يا بت ساختن در معامله چوب كه موجب مىگردد معامله مصداق اكل مال به باطل شده و از مشروعيت بيفتد.
در هر دو صورت، شك و بحثى در بطلان عقد به فساد چنين شرطى نيست؛ ليكن بحث درصورتى است كه عقد، همه شرايط صحّت را داشته باشد و تنها مشكل آن فساد شرط باشد. در اين صورت آيا فساد شرط به عقد سرايت مىكند و موجب فساد آن مىگردد يا نه؟