على ذلك، وإذا كانت الأرض مشغولة بشجر أو بناء فإن اشتراها على أن تبقى مشغولة بما فيها بأجرة أو مجاناً، قوّم خمسها كذلك (١) وإن اشتراها على أن يقلع ما فيها قوم أيضاً كذلك.

(مسألة ١٨): إذا اشترى الذمي الأرض وشرط على المسلم البايع أن‌

يكون الخمس عليه أو أن لا يكون فيها الخمس بطل الشرط (٢). وإن اشترط أن يدفع الخمس عنه صح الشرط (٣). ولكن لا يسقط الخمس إلا بالدفع (٤).

السادس: المال المخلوط بالحرام (٥)،

(١) لكن لو صادف قلع ما فيها قبل أخذ الخمس فارتفعت قيمتها أخذ خمس قيمتها الفعلية، لارتفاع قيمة الخمس في ضمن الأصل.

(٢) لمخالفته السنة في الفرض الثاني، وكذا في الفرض الأول إذا رجع إلى تحمل المسلم للخمس ابتداءً. وأما إذا رجع إلى تحمله له في طول ثبوته في المال بنحو شرط النتيجة، بحيث يثبت في المال بمجرد البيع- كما هو مقتضى دليل الخمس- ثم ينتقل إلى ذمة المشتري فهو يشكل- مع الغض عن إشكال شرط النتيجة- بعدم سلطنة المتبايعين على الخمس بنحو لهما نقله إلى ذمة المشتري، وغاية ما ثبت هو سلطنة صاحب المال على دفع القيمة بدلًا عن العين، ومن الظاهر أن دليل نفوذ الشرط إنما يقتضي نفوذه في فرض سلطنة من عليه الشرط على مضمونه، لا مطلقاً.

(٣) لعموم نفوذ الشروط.

(٤) لأن مقتضى ثبوت الحق هو أداؤه، ولا يسقط بدونه إلا بإسقاط صاحب الحق، ومن الظاهر أن الاشتراط بنفسه ليس أداءً للحق ولا إسقاطاً له من صاحبه.

(٥) كما في النهاية والوسيلة وإشارة السبق والغنية والشرايع والنافع والمعتبر والتذكرة والقواعد والمختلف وعن أبي الصلاح وابن إدريس وغيرهم. ونسبه في‌