وأما بناءً على ما سبق منّا من ثبوت الخمس بنحو الإشاعة فيشكل الأمر لأن التحول في مثل ذلك وإن أوجب تعدد الموضوع عرفاً، إلا أنه لا إشكال في تبعية المتحول إليه للأصل في الملكية، ولذا لا إشكال في صيرورته في المقام لأرباب الخمس لو كان الأصل كله خمساً، كما يصير كله للمالك لو كان الأصل كله له. فاختصاص المالك به مع الإشاعة ليس بأولى من اختصاص الخمس به، بل يتعين ثبوت الخمس فيه كما ثبت في الأصل، كما هو الحال في سائر موارد الإشاعة.

نعم صرح الشيخ في كتاب الغصب من الخلاف والمبسوط بأن من غصب حباً فزرعه، أو بيضاً فحضنه عنده ففرخ، كان الزرع والفرخ له، وعليه قيمة الحب والبيض للمغصوب منه، وذكر نحوه ابن حمزة فيمن غصب البيض وحضنه. وقد علل في الأولين بتلف المغصوب، فلا يلزم الغاصب إلا قيمته.

وهو لم تم يقتضي في المقام ضمان خمس الأصل باليد أو الإتلاف، وعدم ثبوت الخمس في المتحول إليه حتى بناء على الإشاعة، لتلف خمس الأصل بالتحول الموجب لضمان صاحب المال له، من دون أن ينتقل إليه النماء.

لكن لا مجال للبناء على ذلك، لأن التحول ليس كالتلف، بل هو تبدل في المال عرفاً، ولذا لا إشكال في تبعية المتحول إليه للأصل في الملكية، كما سبق. على أنه لو فرض إلحاقه بالتلف الموجب لانتقال المضمون للذمة، فما هو الموجب لملكية الغاصب للنماء بعد عدم ملكيته للأصل؟.

فإن علل بأن ضمانه للأصل موجب لانتقاله إليه حكماً فيملك نماءه، ولذا لو رجع المالك مع تعاقب الأيدي على الأول كان له الرجوع على من بعده في الجملة، على ما يذكر في محله، ولو أتلف العين كان له ما تخلف من التلف، كالرضاض والرماد ونحوهما.

أشكل بأن ذلك يختص بما إذا دفع بدل العين المضمونة، حيث يكون المدفوع‌