محسوب شود بطلان عقد با بطلان شرط حتمى است، (٤٣) اما اين به سبب خصوصيت شرط است نه اقتضاى شرط بما هو شرط ولذا اگر چه در مبحث سرايت، مبنا عدم سرايت باشد، باز بطلان عقد با بطلان اين گونه شروط حتمى است.

٣- اين مبنى با چشم پوشى از ادله خارجى اقتضا دارد كه در مسئله جهالت ،تعليق، عدم مشروعيت و عدم مقدوريت شرط، قائل به عدم سرايت شويم ،اما به سبب ورود دليل قطعى، بايد از اقتضاى فرعيت در بعضى از اين موارد رفع يد كرد كه تفصيل اين مطلب در ابواب مربوطه خواهد آمد.

٤- با اين نظريه، فرع در رديف اصل نيست و تعهد ناشى از شرط، در شمار التزام‌هاى اصلى و هم طراز با آنها نخواهد بود، طبعاً شرايط صحت معاملات از اين جهت، در شرط لازم الرعايه نخواهد بود، بلكه دليل خاصى بايد برآن اقامه شود .

دليل نظريه پنجم

ابطال نظرات چهارگانه سابق، موجب تعين اين نظريه است. اگر بين عقد وشرط اين رابطه برقرار نباشد، بايد قائل شد كه شرط، يا جزو متعلق تراضى است يا جزء دو عوض ـ چه جزئيت ظاهرى و لبى وچه جزئيت فقط لبى ـ و يا اين كه علقه ظرفيت بين آنها جارى است و شق ديگرى قابل تصور نيست، در حالى كه بطلان همه آنها ثابت شد. علاوه برآن مى‌گوييم به دلالت عرف و شرع و وجدان، با تخلف شرط، عقد باطل نمى‌شود وتراضى هنوز پا برجاست و مشروطٌ‌له حق خيار دارد. دليل روشن براى استمرار رابطه مذكور بين عقد و

(٤٣)خوانسارى ،منية الطالب،ج٢، ص١٤٨؛ بجنوردى ،القواعد الفقهيه،ج٤، ص١٩١.