فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٤٥ - ضمانت اجراى شرط ترك فعل حقوقى عاتكه قاسم زاده
انجام برساند و تفاوتى ندارد كه اين شرط مثبت باشد يا منفى.
براساس ماده ٢٣٧ ق. م، در صورت تخلف مشروطٌ عليه، مىتوان به حاكم رجوع كرده و درخواست اجبار وفاى به شرط كرد. اگر اجبار مشروطٌ عليه ممكن نيست مثل اين كه شخص از مملكت خارج شده و در حال حاضر تحت سلطه حكومت نيست، اما انجام شرط به وسيله شخص ديگرى مقدور است، حاكم مىتواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم كند (ماده ٢٣٨ ق. م)، در نهايت، اگر انجام هيچ كدام از اين دو طريق ممكن نباشد، بنابر ماده ٢٣٩ ق. م، مشروطٌله حق فسخ معامله را خواهد داشت. (٥)
با توجه به آنچه بيان شد، اجبار مشروطٌ عليه برترك فعل حقوقى به اين صورت خواهد بود كه هرگاه نشانههاى تخلف از شرط، از سوى مشروطٌ عليه ظاهر شد، مشروطٌله مىتواند از دادگاه بخواهد كه مشروطٌ عليه را به ترك تخلف از شرط اجبار كند، اما در صورت تخلف و ارتكاب عملى كه ترك آن شرط شده است، محل وفا به شرط از بين رفته و در نتيجه، اجبار امكانپذير نخواهد بود. بنابراين حق فسخ براى مشروطٌله ايجاد مىشود. (٦)
اين ديدگاه به طور صريح در ضمن بحث شرط عدم عزل وكيل، در عقد لازم اين گونه بيان شده است:
ضمن عقد لازم، موكل تعهد مىكند كه از حق عزل استفاده نكند. در اين حالت، حق عزل ازبين نمىرود و هرگاه برخلاف شرط آن را به كار برد، عزل نفوذ خود را دارد و وكالت را منحل مىسازد. ولى كسى كه شرط عدم عزل به سود او شده است، مىتواند عقد لازم را فسخ كند. (٧)
(٥) طاهرى ، حقوق مدنى، ج٢، ص ١٠٤، شهيدى، حقوق مدنى، ج٣، ص٩١-٩٣، قاسم زاده، حقوق مدنى، ص١٤١-١٤٣.
(٦) سعادت مصطفوى، ضمانت اجراى تخلف از شرط ترك فعل حقوقى، ص ١٩٠.
(٧) ناصر كاتوزيان، حقوق معين، ج٤، ص٢٠٦.