فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٥٠ - ضمانت اجراى شرط ترك فعل حقوقى عاتكه قاسم زاده
مزبور را ثابت نمايد و آنرا قابل تسرى به مواد ديگر نداند لذا از باب تنقيح مناط قطعى، حكم موجود در اين مواد را بايد در همه شروط ترك فعل حقوقى جارى دانست و در موارد تخلف از اين شروط، معتقد به باطل بودن اعمال مذكور شد. (٢١)
علاوه بر آنچه گذشت، فقها براى صحت قول به بطلان عمل حقوقى مخالف شرط ترك فعل حقوقى، استدلال ديگرى نيز بيان كرده و گفتهاند:
زمانى كه شرطى به طور صريح و شرعى واقع شود، ادله وجوب شروط، الزام نسبت به وفا به آن را پديد مىآورند تا مخالفتى نسبت به حكم شرع واقع نگردد. به اين ترتيب كه شارع به واسطه اين ادله، قدرت شرعى را در عالم اعتبار از مشروطٌعليه سلب مىكند. بنابراين، افعالى كه مشروط به قدرت شرعى هستند مثل عقود و ايقاعات و معاوضات كه نياز به تنفيذ از طرف شارع دارند، در صورتى كه در زمان فقدان قدرت واقع شوند، كأن لم يكن و بى اثر خواهند بود و قهراً هيچ گونه اثر حقوقى بر آنها بار نمىشود؛ زيرا كه مشروطٌعليه با پذيرش شرط، سلطنت و قدرت شرعى بر انجام هر نوع فعلى را كه با انجام مشروطٌ به منافات داشته باشد از خود سلب نموده است. به عبارت ديگر، مشروطٌ به با التزام مشروطٌ عليه ، ممتنع شرعى شده است. با توجه به اينكه «الممتنع شرعاً كالممتنع عقلاً»، تخلف از شرط هيچگاه فرض نخواهد شد؛ زيرا امكان انجام آن عمل حقوقى كه مشروطٌ عليه متعهد بر ترك آن شده، هيچ گاه وجود ندارد - گرچه مشروطٌ عليه اقدام به تخلف كند ـ تخلف هرگز واقع نمىشود. (٢٢)
در بحث شرط عدم تزويج كه يكى از موارد شرط ترك فعل است، اقوال متعددى ميان فقها وجود دارد:
(٢١) سعادت مصطفوى، همان، ص ١٩٢.
(٢٢) موسوى بجنوردى ، شرط ترك فعل ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد؛ محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنى، ص٤٨.