پاره‌اى از متأخران از جمله صاحب رياض و صاحب مفتاح الكرامه و صاحب جواهر و ديگران، به اين اجماع يا عدم خلاف استناد كرده‌اند، بلكه در جواهر آمده است كه اين مسأله مفروغ منه است و جاى بحث ندارد. اما انصاف آن است كه به دست آوردن اجماع تعبّدى كاشف از قول معصوم در مثل اين مسأله كه روايات متعددى درباره آن وجود دارد و قائلان به جواز سقوط قصاص در اين مسأله استدلالهاى گوناگونى دارند، جداً مشكل است. افزون بر اين، صاحب شرايع در مورد قائلان به اين قول، تعبير «مشهور» را آورده بود، بلكه در كتاب خود ـ مختصر النافع ـ تعبير «أنّه الاشبه» را به كار برده است. برخى ديگر از فقها نيز در مورد اين قول، تعبير «اشهر» را به كار برده‌اند كه معناى اين تعبير آن است كه قول مخالف آن نيز مشهور است يا دست كم نادر نيست. بنابراين، اثبات اين حكم با چنين پندار اجماعى، هم از نظر صغرى و هم از نظر كبرى مورد اشكال است، پس بايد به سراغ ادلّه ديگر رفت.

ترديدى نيست كه مقتضاى اصل اوّلى لفظى و عملى، حرمت قتل نفس محترم است مگر به حق، بنابراين، هرگاه در موردى، جواز قصاص، با دليل ثابت نشد، عمومات حرمت قتل از قبيل «دم المسلم على المسلم حرام»، مرجع خواهد بود. مقتضاى اصل عملى عقلى و شرعى نيز حرمت قتل نفس محترَمه است. برخى گفته‌اند: بعد از عفو يا پذيرفتن ديه از سوى بعض از اولياى دم، مقتضاى استصحاب، بقاى حق قصاص براى هر يك از اولياء است، بنابراين مقتضاى اصل عملى، جواز قصاص است ـ شايد ظاهر سخن شيخ در خلاف، همين معنا باشدـ.پاسخ اين سخن آن است كه اين استصحاب جارى نيست زيرا حالت سابق يقينى، جواز قصاص براى هر يك از اوليا نيست، بلكه جواز قصاص براى مجموع اولياء است و اين حق مجموعى، با صدور عفو از ناحيه يكى از ايشان، ساقط مى‌شود. ثبوت اين حق براى هر يك از اولياء، مشكوك الحدوث است و مسبوق به عدم نيز مى‌باشد، و همان‌گونه كه روشن است جريان استصحاب، چنين حقى را نفى مى‌كند نه اثبات. آرى اگر فرض شود كه حدوث اين حق براى هر يك از اولياء به

(٣)شرايع، ج٤، ص٢١٥، چاپ اسماعيليان.