نه از خاصه و نه از عامه. و لكن چون در اصل مسألۀ «جواز تصرف در مال خود در صورت اضرار به غير» خلاف است [١]، پس مىتوان اين را از جزئيات آن مسأله قرار داد. پس اين فتوى خلاف مشهور خواهد بود. پس اعتمادى به عدم نقل خلاف علامه، نخواهد بود.

و لكن بر اين وارد مىآيد: اما أولا: اين كه ما در آن مسأله مطلقا تابع مشهور نيستيم، بلكه تفصيل مىدهيم چنانكه در چند موضع بيان آن كردهايم. و اما ثانيا: پس مىگوييم كه اين محض تصرف در مال خود و تضرر همسايه نيست. بلكه داخل تصرف در مال همسايه و حق اوست و اضرار به او. به سبب آن كه ظاهر حال يد و استمرار انتفاع، استحقاق است.

و يد چنانكه در اعيان مىباشد در منافع هم مىباشد. و اما ثالثا: بر فرض تسليم، مىگوييم كه اين حديث صحيح مخصص آن قاعده است. و ظاهر اين است كه مشهور هم عمل به آن كردهاند. پس مخالفت مشهور هم نكرده خواهيم بود.

و اما سؤال از حال سنگ ريختن اطفال و غير اينها در ممر آب: پس ظاهر اين است كه هر گاه صاحب آسيا تقصيرى ندارد، و خرابى به سبب او نشده، بر او لازم نباشد تنقيۀ ممر و نه سد كردن معبر اطفال. هم چنان كه بر صاحب آن هم لازم نيست تنقيۀ نهر فوق آسيا و تعمير آن (هر گاه خراب شود) از براى دوران آسيا. مگر اين كه مالك نهر خود خراب كرده باشد. چون مفروض اين است كه تفويت حق صاحب آسيا كرده. هم چنان كه در عكس هم چنين است. و اما در صورتى كه خرابى از هيچ كدام آنها نباشد بلكه از خود آب يا از خارج باشد. هيچ كدام ديگرى را الزام نمىتوانند كرد. و مناسب اين مقام است عبارتى كه در قواعد مذكور است- در كتاب صلح-: «و لا يجب على مستحق اجراء الماء فى ملك غيره مشاركة المالك فى عمارة سقف المجرى و ان خربت من الماء و لا على المالك اصلاح القناة لو خربت بغير سببه».

و مثل اين است عبارت تذكره و [در] دروس هم عبارتى هست چون نسخه بسيار

[١]: و به همين دليل فتواى ميرزا (ره) در «تقابل ملك و حق» در مسايل و موارد متعدد يك فتواى نادر است. عمده تكيه ميرزا به «يد» است در مقابل يد مسلّم ملكى، و نتيجۀ اين از كار انداختن قاعده يد به وسيله قاعدۀ يد است.