والد او عدوان كرده، و اين شخص جاهل به حال باشد و بگويد من نمىدانم. پس ظاهر اين است كه قول شركا مقدم است با يمين. چنانكه ظاهر فتاوى. جمهور علماى ما است در جائى كه مدعى بر كسى دعوى حقى كند و او بگويد كه من نمىدانم. كه يمين متوجه مدعى مىشود. و دليل مطلب را به بسط تمام در كتاب قضاى مناهج الاحكام و در بعضى از رسائل خود، ذكر كردهام.

و اما اگر اين شخص ادعاى حقيقت كند و بگويد «به حق مستحقم» و شركا بگويند كه «تو غاصبى، يا پدر تو غصب كرده يا ما به او به عاريه چنين قرار داد كرديم كه به اين نحو منتفع شود نه به عنوان عقد لازمى». دعوى به همان نحو طى مىشود كه سابق گفتيم و نقل خلاف در آن كرديم، و دور نيست ترجيح قول مدعى حق انتفاع به آب، با يمين. چون ظاهرا ذو اليد است [١]. بلى اين مسأله فرقى با سابق دارد در اين كه در اينجا قدرى از عين آب در حوض محبوس مىشود و قدرى هم تلف مىشود، و ممكن است رفع حبس به حبس ديوار [٢] (بر گذاشتن درختها) نيز. و هم چنين ممنوع بودن صاحب آن راه آمد و شد، و در اغلب منافع. و اما اتلاف بعض پس آن نيز ضرر ندارد به جهت اين كه ممكن است انتقال به صلح و جهالت در صلح به اين قدر معفو است. و علاوه بر اين، محتمل است (به احتمال ضعيفى) آن كه اين هم نوعى از «حق الشرب و الاستعمالات» باشد در مياه مملوكه، و به هر حال هر گاه خواهد مطمئن باشد، الحال به صيغه صلح حق الشرب آن آب را در آن حوض، با شركا به وجه معينى مصالحه كند كه «لازم» شود و از شبهه برآيد.

٤٩: سؤال:

هر گاه قيم صغير با شخصى كه ادعاى طلبى مىنموده، از جانب صغير مصالحه نموده به مال المصالحۀ مبلغ چهار تومان، و كفالت مؤنۀ مدت پنج سال صغير مذكور

[١]: تفاوت اين صورت با صورت بالا در اين است كه در اينجا «نمىدانم» نمىگويد بلكه مىگويد «من مستحق اين حقام» خواه دليل استحقاق خويش را بيان كند و خواه صرفا با تشبث به «يد» و استصحاب چنين اظهارى را بكند. آن چه مهم است جازمانه بودن ادعاى اوست ليكن با توجه به مبنى و نظر ميرزا (ره) در مسأله ٣٩ و ٤٣ گويا وى صرف تشبث را بدون جزم نيز كافى مىداند. اما در اينجا تصريح بدان نكرده است.

[٢] و در نسخه: رفع جنس به جنس ديوار ..