خود [او] وارد شده. نه اين كه فسخ به لفظ بيع حاصل شده باشد تا بر آن وارد آيد كه «بيع واقع شده است بر مال غير چون فسخ بعد از تكلم به آن حاصل مىشود و ثانيا صيغه جارى نشده» [١].

و لكن در اينجا بحثى ديگر هست و آن اين است كه: در عقد فضولى تزلزل در جانب فضولى است و بس. و در جانب مالك لازم است. و آن چه مذكور شد كه «بى نصيب نبوده كبير، و عدم جواز او در آن قبل از اجازۀ، ثابت نيست». ممنوع است. بلكه او ممنوع است از تصرف در حصۀ خود نيز. پس آن تصرف كاشف نيست از رجوع به شياع.

بلكه قسمت از جانب صغير نسبت به كبير لازم است، و تزلزل نسبت به صغير است، و بعد از اجازۀ صغير نسبت به هر دو لازم مىشود. پس [بنا بر] فرض تسليم جواز فضولى در قسمت، بيع كبير مضر نيست به صحت و لزوم قسمت بعد از اجازه صغير.

پس در اينجا يك مرتبه سخن ما بين صغير و كبير است و يك مرتبه ما بين صغير و مشترى، و يك مرتبه ما بين بايع و مشترى. اما دعوى صغير با كبير (پس [بر] فرض تصحيح اجازه چنانكه دور نيست ترجيح آن هر چند محل اشكال هست): پس به سبب اجازۀ او و اعتراف كبير- به اين كه مال تو را فروختم- بايد از غرامت مال صغير بر آيد. هر گاه نتواند عين را استيعاد كند بايد غرامت قيمت و ساير خسارات را بكشد. و اما دعوى بايع و مشترى: پس قول مشترى كه مدعى صحت است مقدم است [٢]. مگر اين كه بايع به اثبات برساند فساد را به اين كه ثابت كند بعد قسمت فروخته است هر چند فضولا باشد با لحوق اجازۀ صغير. زيرا كه چنين بيعى لزوم ندارد و فاسد مىشود هر گاه صغير اجازۀ آن نكند چنانكه دانستى.

و اما دعوى صغير با مشترى: پس در اينجا قول مشترى مقدم است كه مدعى صحت است [٣]. مگر اين كه صغير اثبات كند كه قسمت شده بود و او اجازه كرده بوده

[١]: يعنى صيغه بيع تنها اين تاثير را دارد كه هبه را فسخ مىكند و بيع محقق نمىشود. چون بر مال غير بوده. و پس از آن صيغه هم صيغۀ ديگرى براى بيع جارى نشده است- مراد از اين توضيح، معناى لفظ «ثانيا» بود كه بايد به جاى آن لفظ «پس از آن» را بگذاريد.

[٢]: و معامله صحيح مىشود نسبت به سهم و نصيب خود بايع.

[٣]: و معامله صحيح مىشود نسبت به سهم و نصيب خود بايع.