جامع المقاصد في شرح القواعد - المحقق الثاني (المحقق الكركي) - الصفحة ١٢٧ - تنبيه

[تنبيه]

تنبيه: لو اشتملت الوصية، أو المنجز في مرض الموت على كل تقدير على التصرف في أكثر من الثلث احتمل البطلان، لأنها وصية بغير المعروف، و الصحة. و يكون النقص كالإتلاف، و نقص السوق كما لو كانت

---

هو الحاضر)، ففي ثبوت استحقاق الموصى له التصرف في ثلث ذلك المعين دون الباقي- فإنه موقوف حتى يحضر الغائب، لأنه معرض للتلف. و لو تلف و الحال هذه لم يكن محسوبا على الوارث، لعدم قبضه إياه، فتكون التركة منحصرة في ذلك المعيّن الموصى به، فتنفذ الوصية مع عدم الإجازة في ثلثه وجهان:

أحدهما- و اختاره المصنف-: ثبوت استحقاق التصرف لوجود المقتضي، و هو حصول الوصية المحكوم بصحتها بالنسبة إلى ثلث الموصى به على كل حال، لأن غاية ما هناك تلف الغائب فيكون الموصى به هو مجموع التركة فتنفذ الوصية في ثلثه. و انتفاء المانع، إذ ليس إلّا إمكان تلف الغائب و هو غير صالح للمانعية كما قلناه.

و الثاني: العدم، لأن حق الوارث التسلط على ضعف ما تسلط عليه الموصي، لما تقرر من أن الوصية إنما تنفذ في ثلث التركة حيث يكون للوارث ثلثان. و يعتبر تسلط الوارث عليهما على حد تسلط الموصى له بالثلث، و هو منتف هنا بالنسبة إلى الوارث، فيجب أن يمنع الموصى له من الثلث، لانتفاء شرط الاستحقاق.

و فيه نظر، فإنا نمنع الاشتراط، و إذا منع الوارث من التصرف في ثلثي الموصى به لاحتمال نفوذ الوصية فيه، فأي دليل على منع التصرف فيما علم نفوذ الوصية فيه و قطع بتمليكه إياه؟ و الأصح الأول.

قوله: (تنبيه: لو اشتملت الوصية، أو المنجز في مرض الموت على كل تقدير على التصرف في أكثر من الثلث احتمل البطلان، لأنها وصية بغير المعروف، و الصحة، و يكون النقص كالإتلاف، و نقص السوق كما لو كانت