[٢] . مستند شيخ در اين نظريه، روايت طلحة بن زيد از امام صادق (ع) است [١] كه در آن بين دو حالت قبل از پايان جنگ و بعد از آن فرق قائل شده و از سوى ديگر استرقاق بر اختيارات امام افزوده شده است. لكن روايت طلحة بن زيد داراى اشكان سندى است و جبران ضعف سند آن با عمل مشهور فقها بر طبق آن در صورتى قابل قبول است كه عمل به گونه‌اى قطعى باشد كه از آن بتوان صحت به روايت را استنباط نمود و به عبارت ديگر توفيق عملى باشد لكن در استناد به روايت طلحة بن زيد همواره به ضعف آن اشاره شده و چون معارض نداشته نوعى مسامحه در قبول آن صورت گرفته است.

[٣] . اين روايت از نظر مفاد نيز خالى از شبهه (اضطراب) نيست. زيرا در جواز قتل اسيرى كه قبل از اثخان به اسارت مسلمانان درآمده به آيه: (إِنَّمٰا جَزٰاءُ اَلَّذِينَ يُحٰارِبُونَ اَللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ يَسْعَوْنَ فِي اَلْأَرْضِ فَسٰاداً) ٢ استدلال شده در حالى كه اين آيه مربوط به جهاد و قتال با كفار نيست و موضوع آيه مذكور، مسلمان محارب است نه كافر رزمنده.

٤. روايت مذكور داراى نسخه بدل متعدد است كه موجب اشكال در متن نيز مى‌گردد.٣

٥. اسير گرفتن قبل از اثخان به حكم آيه: (مٰا كٰانَ لِنَبِيٍّ أَنْ يَكُونَ لَهُ أَسْرىٰ حَتّٰى يُثْخِنَ فِي اَلْأَرْضِ)‌٤ ممنوع و حرام مى‌باشد و مفاد آيه در اين مورد در واقع نفى اسير بودن موضوع روايت ابى طلحه است، به اين معنى كه كفار دستگير شده قبل از اثخان اصولا" حكم اسير را ندارند و اسير محسوب نمى‌شوند و حكم آنان همان حكم جهاد و اثخان و به مقتضاى جنگ مى‌باشد.

بنابراين اگر چنين كسى، به دين اسلام بگرود مصونيت مى‌يابد و اگر در حالت قبلى خود باقى بماند كه رزمنده است و با او چون يك رزمنده در حال جنگ عمل مى‌شود.

گرچه اين تحليل ما را به همان نتيجه‌اى كه در نظريه شيخ طوسى آمده مى‌رساند ولى اشكال كلام شيخ طوسى در اين است كه اين نوع از كفار در واقع اسير نيستند، تا برخى از نظر حقوقى اشكال كنند كه اسير نبايد كشته شود. زيرا مسلمانان تا پايان جنگ، طبق آيه ٦٨ سوره انفال، اقدام به گرفتن اسير نمى‌كنند و موضوع كنوانسيونهاى ژنو در مورد اسير

[١] . رك: المبسوط، ج ٢ ص ٢٠.

[٢] . مائده، آيه ٣٣.

[٣] . رك: جواهر الكلام، ج ٢١ ص ١٢٣.

[٤] . انفال، آيه ٦٧.