عرف زمان بيان حكم شرعى تلقى شود بلكه به اين دليل كه دو واژه «قتال» [١] و «حرب» [٢] كه در آيات جهاد بكار رفته است نشانگر اقدام سازمان يافته و يكپارچگى عمل متقابل متخاصمين مى‌باشد.

همانطور كه عمل جهاد از طرف رزمندگان مسلمان يك عمل سازمان يافته است، از طرف مقابل نيز بايد عمل حرب و قتال به صورت يك اقدام تحت رژيم واحد و رويه انتظامى متحدى تلقى شود. و كسانى كه خارج از عمل سازمان يافته جنگى دشمن به انجام جرايمى كه داراى كيفر خاص مى‌باشند اقدام مى‌نمايند مشمول احكام جهاد و مقررات خاص اسيران نمى‌گردند.

مبناى امتياز اسير جنگى در مقايسه با ساير كسانى كه مرتكب جرايم مشابهى شده‌اند نسبت به مجازاتهاى پيش‌بينى شده جاى بحث و گفتگو دارد.

برخى از حقوقدانان فكر اساسى حاكم در اين زمينه را چنين توجيه نموده‌اند:

«اسير گرفتن يك اقدام سركوب‌گرانه نيست بلكه يك اقدام مال‌انديشانه نسبت به حريف خلع سلاح شده مى‌باشد، بنابراين اسير جنگى بايد در سلامت باشد و به طور انسانى با او رفتار شود و حتى در صورت فرار تنها مجازات قابل اجرا، مجازات انضباطى است و هيچ‌گونه تنبيه جزايى نبايد انجام شود.» [٣]

بنظر مى‌رسد اين توجيه خود مبتنى بر يك اصل ديگرى است كه بايد در اين بحث مد نظر قرار گيرد و آن، فلسفه نظامى‌گرى است كه اعمال جنگى را از ساير جرايم عادى متمايز مى‌سازد. زيرا انگيزه‌ها و اهدافى كه در جرايم عادى وجود دارد در اعمالى كه در حوزه اقدامات جنگى رخ مى‌دهد ديده نمى‌شود.

بنابراين، رفتار بازدارنده به تناسب اختلاف ماهيت عمل در دو مقوله جرايم عادى و اقدامات جنگى بايد متفاوت باشد و اصولاً در حوزه اعمال جنگى چيزى به عنوان مجازات وجود ندارد و اسارت چيزى جز اقدام متقابل براى تضعيف نيروهاى نظامى حريف محسوب نمى‌شود.

[١] . (أُذِنَ لِلَّذِينَ يُقٰاتَلُونَ بِأَنَّهُمْ ظُلِمُوا) حج، آيه ٣٩.

[٢] . (فَإِمّٰا مَنًّا بَعْدُ وَ إِمّٰا فِدٰاءً حَتّٰى تَضَعَ الْحَرْبُ أَوْزٰارَهٰا) محمد، آيه ٤.

[٣] . رك: شارل روسو، حقوق مخاصمات مسلحانه، ج ١ ص ١٠٥.