البته مفهوم عرفى اسير را بايد از عرف زمان، سيره نظامى و يا گفتار معصوم (ع) به‌دست آورد. تعريفهاى عرفى زمان ما و يا تعريفى كه پروتكلهاى بين‌المللى ارائه مى‌دهند نمى‌تواند مبناى عمل در تفسير نصوص اسلامى قرار گيرد.

به عنوان مثال در اين مورد به مسأله زمان اسارت اشاره مى‌كنيم كه بر اساس قواعد عرفى معاصر كه در دادگاهها مورد عمل قرار گرفته است [١] عبارت از فقط زمان جنگ فعال است، در صورتى كه زمان اسارت بنابر نص صريح قرآن نمى‌تواند حال جنگ باشد و اصولاً اسير گرفتن در حال جنگ ممنوع اعلام شده است. [٢]

گرچه اين مثال خود قابل مناقشه است. زيرا ممنوع شمردن اسيرگيرى در حال جنگ فعال، بدان جهت بوده كه برخى از مسلمانان به خاطر اهداف مادى و سود حاصل از فديه اسرا، با شروع به جنگ اقدام به گرفتن اسير مى‌نمودند و اين عمل با روح و مفهوم جهاد كه مى‌بايست خالص از اهداف مادى باشد سازگار نبود، لذا با لحن توبيخ‌آميزى اخطار گرديد كه چنين عملى شايسته جهاد در كنار پيامبر خدا (ص) نيست و تا جنگ به اتمام نرسيده است دست به كارى كه شايسته سوداگران است نزنيد و بگذاريد به هنگام فروكش شدن زبانه‌هاى جنگ؛ كار اسارت نيروهاى دشمن به حالت عادى انجام گيرد. در هر حال رزمنده‌اى كه به صورت انفرادى دست به اقدامات مسلحانه عليه نيروهاى رزمنده مسلمان و يا مسلمان غير نظامى مى‌زند در صورت ارتكاب به قتل به عنوان قاتل و در غير اين صورت به عنوان محارب دستگير و طبق مقررات جزاى اسلامى مورد كيفر قرار مى‌گيرد.

تعريفى كه از ماده ٤ عهدنامه مورخ ١٩٤٩ و بند ١ ماده ٤٣ پروتكل ١٩٧٧ در مورد اسير جنگى استفاده مى‌شود و شامل كليه نيروهاى رسمى و داوطلب تحت فرماندهى رژيم انتظامى متخاصمين مى‌گردد، مى‌تواند ملاك عمل در مورد اسير جنگى در ديدگاه حقوق اسلامى قرار گيرد. البته نه به لحاظ مبناى عرفى كه عرف معاصر نمى‌تواند معرف

[١] . رك: شارل روسو، حقوق مخاصمات مسلحانه، ج ١ ص ١٠٣.

[٢] . (مٰا كٰانَ لِنَبِيٍّ أَنْ يَكُونَ لَهُ أَسْرىٰ حَتّٰى يُثْخِنَ فِي الْأَرْضِ) انفال، آيه ٦٧.