فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٤٤ - ضمانت اجراى شرط ترك فعل حقوقى عاتكه قاسم زاده
شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلى بر يكى از متعاملين يا بر شخص خارجى شرط شود. اين شرط نيز به نوبه خود به دو قسم: شرط فعل مثبت و شرط فعل منفى تقسيم شده است، شرط فعل اعم از مثبت و منفى مىتواند عمل مادى يا حقوقى باشد. ضمانت اجراى شرط فعل مثبت مادى و حقوقى و شرط ترك فعل مادى در مواد ٢٣٧ و ٢٣٨ و ٢٣٩ قانون مدنى بيان شده است. البته، بنابر نظر گروهى از فقها و حقوق دانان، ضمانت اجراى شرط ترك فعل حقوقى نيز همان است كه در اين مواد ذكر شده است. اما در حالى كه اين مورد از جمله مسايل اختلافى محسوب مىشود، نه در كتب حقوقى و نه در كلام فقها به طور مستقل مورد بحث و بررسى قرار نگرفته است. بنابراين، بايد موضوع را در مباحث متفاوت جستجو كرد و آراى فقها و حقوق دانان را به دست آورد.
بنابر بررسى صورتگرفته، سه ضمانت اجراى مستقيم براى شرط ترك فعل حقوقى ذكر شده است كه بنابر اين ضمانتها، وضعيت فعل حقوقى كه مخالف شرط ترك فعل حقوقى واقع شده است، روشن مىشود:
١- صحت فعل حقوقى همراه با حق فسخ براى مشروطٌ له
برخى از حقوقدانان (٤) براين نظرند كه ضمانت اجراى ترك فعل حقوقى، همان مواد مندرج در شرط فعل، يعنى مواد ٢٣٧ و ٢٣٨ و ٢٣٩ قانون مدنى است. بنابر ماده ٢٣٧ قانون مدنى و عموم ادله وفا به شرط، يعنى «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» و ... هرگاه مشروطٌ عليه، ملتزم به انجام شرطى شده باشد، بايد آن را به
(٤) اكثر حقوقدانان بعد از تعريف شرط فعل، براى وضوح بيشتر ترك فعل، مثال ترك فعل حقوقى را عنوان كرده و سپس به بررسى ضمانت اجراى تخلف از شرط فعل پرداختهاند و هيچ تمايزى براى ضمانت اجراى شرط ترك فعل حقوقى قائل نشدهاند. با توجه به اين نكته به نظر مىرسد كه اين دسته از حقوقدانان به اين قول معتقد باشند.