و موضوع احكام شرعى زيادى قرار گرفته است و ما شك داريم كه چه مقدار از مفهوم اين امر طبيعى در اين احكام اراده شده است؛ يعنى نمى‌دانيم آنچه كه موضوع احكام شرعى قرار گرفته، حيات مستقر است يا اعم از آن مى‌باشد و شامل حالات مرگ مغزى نيز مى‌شود. بنابراين در صدق مفهوم حيات بر مرگ مغزى شك داريم كه اين از نوع شبهه مفهوميه است و در اين شبهات، استصحاب جارى نمى‌شود.

نمى‌توان گفت كه استصحاب را در احكام و آثار حيات، مانند زوجيت و حرمت قطع اعضاى رييسه جارى مى‌كنيم؛ زيرا اولاً، استصحاب در شبهات حكميه جارى نمى‌شود و ثانياً، اگر جارى باشد با فرض از كار افتادن مغز و كليه فعاليت‌هاى بدن (غير از قلب) وحدت قضيه متيقنه و مشكوكه محرز نيست.

دليل هشتم : شايد مهم‌ترين دليلى كه مى‌توان به آن استناد كرد، قضاوت عرف است؛ زيرا مادامى كه قلب انسان فعاليت مى‌كند عرفاً زنده محسوب مى‌شود.

اينجا دو سؤال مطرح مى‌شود، يكى اين كه آيا تشخيص چنين موضوعى به عهده عرف است يا فقيه؟ و ديگر اين كه اگر به عهده عرف است، منظور كدام عرف است؟

اما نسبت به سؤال اول بايد گفت كه موضوع مرگ با وجود اين كه جزو مخترعات شارع نيست، ولى جزو موضوعاتى است كه در آيات و روايات، احكامى بر آن بار شده است و تشخيص آن به عهده فقيه است كه او با كمك عرف عام محدوده موضوع را مشخص مى‌كند، سپس عرف كارشناس (كه در بحث ما همان پزشكان هستند) آن مفهوم را بر مواردش تطبيق مى‌دهد و مرحله تطبيق نمى‌تواند به عهده عرف غير كارشناس باشد؛ اگر چه بعضى از فقها مانند مرحوم سيد كاظم يزدى صاحب عروه (٩١) با اين نظر مخالفند و تشخيص موضوعات عرفى را به عهده عرف مى‌سپارند. اگر اين نظر را بپذيريم، سؤال دوم مطرح

(٩١) العروة الوثقى، ج١، ص٢٤ و٢٥.