مىكند، و در هبه نامچه مىنويسد كه «هبه كردم اين عمارت را به فلان به شرط اين كه صاحب عمارت اندرونى آن قدر مشاع [را] داشته باشد». و بعد عمارت اندرونى را به شخص ديگر هبه مىكند و همان شرط را از براى صاحب عمارت در هبه نامچه درج مىكند. و معلوم نيست كه مراد از شرط، استحقاق عين كوچه و ملكيت آن است؟ يا همان استحقاق حق العبور است؟. الحال عين كوچه مال هر دو است على السويه؟ يا بالنسبه؟ يا عين از احدهما است و ديگرى حق العبور دارد؟ واحدهما بدون اذن ديگرى مىتوانند كوچه را مسقف كنند يا نه؟-؟ خواه منشأ آن ضرر ديگرى بشود يا نه؟-؟. و هر گاه جايز باشد خراب كردن. بر كى است؟

جواب:

چون ظاهر اين است كه در همۀ عمارت مرافق عمارت- كه معبر از آن جمله است- داخل است بعينه نه محض استحقاق انتفاع در عبور. پس در صورت جهالت حال، به حكم اصل حكم مىشود به استحقاق انتفاع در عبور. پس در صورت جهالت حال، است پس بيع بعض حصار يا هبۀ آن مستلزم انتقال عين مرافق و معبر است به مشترى يا متهب بقدر الحصه. آن چه از نوشته ظاهر مىشود (قطع نظر از اين كه آن نوشته حجت شرعى است يا نه [١]) شك در انتقال عين باشد بالسويه يا بالنسبه. پس به مقتضاى اصل و قاعده بايد رجوع كرد به استحقاق از براى هر يك بالنسبه. پس بنا بر اين كوچه مشترك است بينهما، و تصرف احدهما بدون اذن ديگرى جايز نيست. و ديگرى را مىرسد كه او را امر كند به خراب كردن. خواه به سبب آن سقف ضررى عايد شده باشد يا نه. و اجرت خراب كردن بر غاصب است. و ظاهر اين است كه در صورت اختصاص عين به اولى و استحقاق ديگرى حق العبور را، فقط در صورت تضرر صاحب حق، [صاحب حق] صاحب عين را تواند الزام كرد در خراب كردن [٢]. و جهل به مسأله منشأ سقوط حق غير نمىشود.

و از آن چه گفتيم حكم حق دروازه هم ظاهر مىشود كه مشترك است بينهما بالنسبه.

و اللّٰه العالم.

[١]: در اين مورد توجه به عبارت مرحوم شهيد در لمعه كه شهيد ثانى هم آن را تاييد كرده است جالب است كه مىگويد: لا نعتبر بالقرطاس.

[٢] عبارت نسخه: در صورت اختصاص عين به بالاى سقف و استحقاق ديگرى .. و شايد صحيحتر اين باشد:

در صورت اختصاص عين به اولياى سقف و استحقاق ديگرى ..