فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٨٢ - شرط خيار در وقف محمد رحمانى
فجواز المعاوضات مضادء لحقيقه الوقف حينئذك ومقتضاه بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لابالتصرف. (١٨)
مقصود از حبس يا منع از تصرفات است همان گونه كه ظاهر كلام جواهر اين است... بنابراين جواز فروش و حقيقت وقف متضاد يكديگرند و لازمه آن بطلان وقف است به مجرد جواز تصرف، نه به تصرف(بيع خارجى).
ب برخى ديگر حبس را همان قصر دانسته اند. محقق اصفهانى كه اين باور را پذيرفته است مىنويسد:
واما قصر الملك على شخص او جهه... و حينئذك فنفس التصرف مزيل للوقف لاحكمه. (١٩)
و يا اينكه حبس به معناى قصر(اختصاص) بر شخص و يا جهت است... بنابراين خود تصرف (بيع خارجى) وقف را باطل مىكند، نه حكم به جواز تصرف.
توضيح: هر چند حقيقت وقف از نظر فقها حبس مال است وليكن فقها در حقيقت و مفهوم حبس اختلاف دارند. برخى آن را به معناى ممنوعيت از تصرف و برخى ديگر از جمله محقق اصفهانى آن را به معناى قصر(اختصاص دادن) ملك بر موقوف عليه دانسته اند.
ثمره فقهى اين اختلاف مهم است، زيرا بر اساس باور اول جواز فروش وقف موجب بطلان وقف است، چه در خارج فروش محقق گردد يا نه، زيرا جواز فروش با حقيقت وقف در تضادند و بر اساس مبناى دوم تا هنگامى كه وقف به فروش نرسيده باشد باطل نمىشود هرچند حكم جواز فروش روى مال موقوف رفته باشد. بنابراين اگر يكى از
(١٨)آيه اللّه اصفهانى، حاشيه بر مكاسب، ج٣٤، ص٧٣٢، دارالمصطفى لاحياء التراث. لازم به يادآورى است صاحب جواهر اين مطلب را در ج٢٥، جواهر،ص ٢٨١ فرموده است:لعل المراد من قوله يحبس، المنع من التصرف.
(١٩)همان .