كه عقل در آنجا كه بيانى نرسيده باشد تكليف و موءاخذه را قبيح مى‌داند...» (٢) احتمال مى‌رود مقصود ايشان(ره) از عبارت «مالانّص فيه» عدم صدور نصّ باشد و مراد ايشان از عبارت «مالم يكن بيان» فقدان بيان در متن واقع باشد نه در دست مكلّف. (٣)

بنابراين احتمال، گفتگو از اختلاف بين استاد شهيد ما و مشهور متأخّران در اين مسأله بعيد خواهد نمود. چه، اين اختلاف ناظر به جايى است كه بيانش به مكلّف نرسيده باشد نه آنكه از اساس و در متن واقع بيانى صادر نشده باشد.[وآنچه محل نزاع است عدم صدور بيان درمتن واقع است نه دردست مكلف].

اما پيش از وحيد بهبهانى(ره) ما هيچ اثرى از اين عبارت فنى در بيان برائت عقلى؛ يعنى «قبح عقاب بلابيان» در آثار اصوليان نمى‌يابيم. البته عبارتهاى ديگرى آمده است كه از طرف متأخّران مورد توجه قرار نگرفته است.

مثلا گفته اند مبناى برائت،قبح تكليف بما لايطاق يا استصحاب حال عقل و نظائر آن مى‌باشد. (٤)

آنچه براى ما اهمّيّت دارد اين است كه ميزان صحت برائت عقلى به استناد قاعده «قبح عقاب بلابيان» را مورد بررسى قرار دهيم؛ همان قاعده اى كه بين متأخّران شايع است، و

(٢)الفوائد الحائريه،ص٢٣٩ ـ ٢٤٠،چاپ مجمع فكر اسلامى .
(٣)قرينه اى كه اين احتمال را تقويت مى‌كند اين است كه ايشان در ذيل عبارت پيشين به سيره پيامبراكرم (ص) در ابلاغ احكام استشهاد كرده است آنجا كه گويد:«پيامبر (ص) هماره تكليف را به مردم ابلاغ مى‌كرد نه رخصت و اباحه را (الفوائد الحائريه، ص٢٤١،چاپ مجمع فكر اسلامى)، پيد است تبليغ پيامبر(ص) به معناى صدور بيان است ـ مقصود ايشان اين است كه :سيره پيامبر (ص) گواهى مى‌دهد كه رخصت و اباحه محتاج بيان از سوى شارع نمى‌باشد، و اين تكليف است كه هماره نيازمند صدور بيان از طرف شارع است،... از اينرو هرگاه بيانى به آن نرسد مباح خواهد بود.
(٤)براى آگاهى از تفصيل نظر گاهها ر.ك:مباحث الاصول، ج٣،از بخش دوم ص٦٤ ـ ٧١.