كتاب البيع - الخميني، السيد روح الله - الصفحة ١٩١

ثم مع الغض عنه يمكن أن يقال: إن مقتضى قاعدة الضمان باليد هو ضمان المتعاملين بالمثل أو القيمة الواقعية، بدعوى أن إطلاق " على اليد " [١] يقتضي الضمان مطلقا، خرج منه الامانة المالكية بالدليل أو الانصراف، والامانة الشرعية بالدليل، وبقي الباقي، والمقام ليس من الامانة المالكية، ضرورة أن التمليك بالعوض ليس منها، ولهذا يكون المقبوض بالبيع الفاسد مضمونا، والمقام منه، وأما الاباحة الشرعية الثابتة بالاجماع فلا تلازم عدم الضمان، والمتيقن منه ثبوت الاباحة لا سلب الضمان، نظير إباحة أكل مال الغير لدى الضرورة، فان مجردها لا يوجب نفي ضمان الاتلاف ولا ضمان اليد، بل المقام أولى بذلك من الاكل في المجاعة، فمقتضى ضمان اليد ضمانهما بالمثل أو القيمة الواقعية وهو مشترك مع الجواز والفسخ في الاثر. ومع الغض عنه أيضا يمكن أن يقال: إن موضوع حكم الشارع بالاباحة لما كان العقد المعاطاتى العقلائي فما دام بقاء العقد بقيت الاباحة، وبفسخه ترتفع، والعقد كان جائزا قبل تلف العينين فرضا، ولهذا لو فسخ أحدهما ارتفعت الاباحة عن الطرفين، وهذا الجواز لما كان متعلقا بالعقد العقلائي الذي هو موضوع للاثر الشرعي وبتلف العينين يشك في بقائه، فيجري استصحاب الجواز، وثمرته حل العقد بالفسخ وارتفاع الاباحة، فيكون تلف العين في يده مع استرداد الاباحة، وهو موجب للضمان بالمثل أو القيمة. إلا أن يقال: إن ما ذكر له وجه لو كان الفسخ من الاصل، بأن يقال: إن حل العقد من الاصل يوجب ارتفاع الاباحة ولو حكما منه، وبعد ارتفاعه لا يبقى وجه لعدم الضمان بالمثل أو القيمة، فان ما يتوهم