وفيه ما نقدم في بعض المباحث السالفة من أن الميزان في القيمي لدى العرف غير الميزان في تعذر المثل بعد كونه بحسب الماهية مثليا، فراجع. وأما الرجوع إلى العرف في تشخيص الموضوع والعنوان فصحيح لا محيص عنه إذا كان الموضوع مأخوذا في دليل لفظي أو معقد إجماع، وهو في المقام مفقود، أما الدليل اللفظي فظاهر، وأما الاجماع فالظاهر عدم ثبوته، لان المسألة عقلائية لا تعبدية، ومن المحتمل قريبا رجوع كلمات القوم إلى الامر العقلائي، فلا يمكن كشف إجماع تعبدي في مثله. وأما الاتكال على بناء العقلاء في أصل المسألة - أي في كون الاعواز سببا لدى العقلاء لعدم الالزام بالمثل، وجواز مطالبة القيمة ولزوم أدائها لدى الاعواز، بأن يقال: إن كيفية التغريم موكولة إلى العرف، وهم يلزمون بالمثل عند وجوده، وأما عند تعذره وإعوازه فلا يلزمون به، ولو بالحمل من البلاد النائية - فهو غير بعيد في الجملة، وأما إلزامهم بالقيمة مع إعواز المثل إلى أمد فهو غير ثابت، سيما إذا كان قريبا، نعم في الاعواز المطلق أو مع أمد بعيد جدا فالظاهر الرجوع إلى القيمة والالزام بها في العرف. وقد يقال: إن مناط جواز المطالبة بالبدل مجرد عدم وجوده في البلد وما يقرب منه مما يحتاج نقله إلى مضي زمان، فان للمالك أن لا يصبر إلى زمان النقل، لان مقتضى السلطنة على ماله جواز مطالبة ماليته فعلا بأخذ البدل، وإن أمكن إعطاء نفس المال بعد مضي مقدار من الزمان حسبما ذكروه في بدل الحيلولة، وقد قال هذا القائل فيما سبق: " إن للمالك إلقاء جهة المثلية والمطالبة بمالية ماله بدليل السلطنة ". وقد مر ما فيه من أن ما على الضامن ليس أمورا متعددة قابلة لالقاء بعض وإبقاء بعض، ولهذا لا يلتزم القائل ولا غيره بأنه مع وجود