رسائل الميرزا القمي - القمّي، الميرزا أبو القاسم - الصفحة ٦٦٥

و اختار العدم الشهيد الثاني [١]، و هو الأظهر.

[حكم ما لو قال المدعي لي البينة]

جواز مطالبة المدّعي بإحضار البيّنة

و إن قال المدّعي: لي بيّنة، فقيل: لا يؤمر بالإحضار؛ لأنّ الحقّ له [٢].

و قيل: يجوز، و هو المنقول عن الأكثر [٣]؛ لأنّ الأمر هنا للإرشاد لا للوجوب، و لأنّ تأخيرها يوجب تضييع الوقت، و قد لا يعلم المدّعي بذلك.

و بعد الحضور أيضا يجيء الوجهان في سؤال الحكم قبل طلب المدّعي و عدمه، و لعلّ الأقرب الجواز.

و إن قال: لي بيّنة غائبة، خيّره الحاكم بين الصبر إلى حضور البيّنة، و بين إحلاف الغريم، و ليس له مطالبته بكفيل، و لا ملازمة على المشهور [٤]؛ لأنّ الحقّ له، فإن شاء عجّل، و إن شاء أخّر، و مطالبة الكفيل قبل ثبوت الحقّ لا دليل عليها، سيّما مع جواز الحكم على الغائب، و ملازمته و حبسه عقوبة قبل حصول السبب لا دليل عليها.

و للشيخ قول بجواز إلزامه بالكفيل، حفظا لحقّ المدّعي؛ حذرا من ذهاب الغريم [٥].

قال في القواعد بعد اختيار المشهور: «و كذا لو أقام شاهدا واحدا و إن كان عدلا، و قيل: له حبسه أو المطالبة بكفيل لقدرته على إثبات حقّه باليمين، فيحبس إلى أن يشهد آخر، و ليس بجيّد» [٦] و هو كما ذكره (رحمه اللّه).

[١]. الروضة البهية ٣: ٨٦.

[٢]. كالشيخ في المبسوط ٨: ١٥٩، و القاضي في المهذّب ٢: ٥٨٥ و الحلّي في السرائر ٢: ١٥٨، ١٦٥.

[٣]. كالمفيد في المقنعة: ٧٢٣، و الطوسي في النهاية: ٣٣٩، و سلار في المراسم: ٢٣١، و الحلبي في الكافي في الفقه: ٤٤٦.

[٤]. كالشهيدين في اللمعة الدمشقية و الروضة البهيّة ٣: ٨٨ و ٨٩.

[٥]. النهاية: ٣٣٩.

[٦]. قواعد الأحكام ٢: ٢١٠.