الحنث إلّاإذا تساوى فعل المحلوف عليه وتركه أو كان فعله أرجح، وأمّا لو كان تركه أرجح- كما في المقام، حيث يكون الوطء بعد مدّة التربّص واجباً ولو تخييراً- جازت مخالفته، ولا كفّارة.
واجيب عنه بأنّ يمين الإيلاء تخالف سائر الأيمان في هذا المعنى، ومن ثمّ انعقد ابتداءً وإن كان تركه أرجح بل واجباً، فلا وجه لإلحاقه بسائر الأيمان في جميع الأحكام.
والأصل استصحاب هذا الحكم، بل الدليل الدالّ على وجوب الكفّارة مع الحنث يشمله، فلا وجه لتخصيص هذا الفرد من بين أفراد الإيلاء بنفي الكفّارة وإخراجه عن إطلاق الأدلّة» .
ثمّ إنّ هذا كلّه فيما إذا كان الوطء واقعاً في المدّة التي يتناولها الحلف بترك الوطء- ولو كان خارجاً عن مدّة التربّص- وأمّا إذا كان الوطء خارجاً عن ظرف الحلف، كما إذا كان الحلف قد تعلّق بترك وطء الزوجة خمسة أشهر، وكان الفي‌ء بالوطء بعد الخمسة، فلا كفّارة قطعاً؛ لعدم تحقّق الحنث بوجه، ولذلك قيّد الشهيد أصل النزاع السابق بكون الوطء في المدّة التي يتناولها اليمين (٢).
كما أنّه لابدّ في تعلّق الكفّارة من كون الوطء بتعمّد واختيار، وأمّا إذا وطأ ساهياً أو مجنوناً، أو اشتبهت المرأة بغيرها من حلائله فوطأها، أو نحو ذلك من الأحوال التي لا يكون المؤلي فيها عامداً، فلا كفّارة في هذا الوطء، كما صرّح به بعضهم (٣)، بل في الجواهر نفي الخلاف فيه (٤).
واستدلّ له بعدم تحقّق الحنث؛ لعدم التقصير والتعمّد (٥)، فيندرج تحت عموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم «رفع عن امّتي تسعة أشياء:
الخطأ والنسيان...» (٦).
بل قال المحقّق النجفي: «من المعلوم أنّ المراد من اليمين الالتزام بمقتضاها، (١) المسالك ١٠: ١٥١. جواهر الكلام ٣٣: ٣٢٤ (٢) المسالك ١٠: ١٥٠- ١٥١ (٣) المبسوط ٤: ١٥٨- ١٥٩. القواعد ٣: ١٨٠. المسالك ١٠: ١٥٣. الروضة ٦: ١٧٣ (٤) جواهر الكلام ٣٣: ٣٢٤ (٥) المسالك ١٠: ١٥٣. جواهر الكلام ٣٣: ٣٢٤ (٦) الوسائل ١٥: ٣٦٩، ب ٥٦ من جهاد النفس، ح ١