آمده مهر شکل نِحله یعنی هدیه را دارد: و اتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً [١]. و در عقد نکاح، طرفین خود زن و شوهر هستند و ارتباطی که برقرار میشود نه به صورت معاوضه است بلکه به این صورت است که اینها قبلًا به صورت یک زوج نبودند، بعد از این به صورت یک زوج درمیآیند. [و معنی] زَوَّجْتُ ... نه این است که من این زن را به ازای این مبلغ زن تو قرار دادم، بلکه این است که شما دو نفر قبلًا دو فرد بودید، حالا شدید یک زوج. پس در عقد حتی لازم نیست که معاوضه هم در کار باشد. نه تنها ثمن و مثمن لازم نیست بلکه معاوضه هم لازم نیست، مثل عقد نکاح که استثنائاً در میان عقدها اینطور است.

مسئله دیگر این است که ما در فقه ابوابی داریم در باب عقود و ایقاعات، مثل بیع، اجاره، وکاله، ودیعه، جُعاله، حواله، کفالت، ضمان. آیا هر معاملهای که صورت میگیرد الزاماً باید داخل در یکی از همین ابواب شناخته شده فقه باشد که اگر از این ابواب خارج شد، دیگر به رسمیت شناخته نمیشود؟ به عبارت دیگر آیا هر معاملهای که صورت میگیرد، باید ببینیم بیع است یا اجاره یا ... و اگر دیدیم داخل در هیچیک از اینها نشد بگوییم پس دیگر قطعاً درست نیست؟ یا نه، هیچ ضرورتی ندارد که داخل در یکی از این معاملات باشد. ممکن است معامله مستقلی باشد و شرعاً صحیح باشد، زیرا ما در ادله فقهی به اصطلاح یک عمومات کلیه داریم که مطلق معاملات را تصحیح میکند الّا آن معاملهای که استثنا شده است؛ یعنی اصل در هر معاملهای صحت است مگر آن معاملهای که استثنا شده باشد و داخل در مستثنیها باشد، مثلًا داخل در قمار یا ربا باشد.

بنای فقها بر این مطلب دوم است. میگویند ما یک کلیات داریم مثل: اوْفوا بِالْعُقود [٢]. قرآن گفته به هر پیمانی که با یکدیگر میبندید باید وفا بکنید. اوْفوا بِالْعُقود شامل همه پیمانها میشود مگر آن پیمانی که استثنا شده باشد. بنابراین اگر ما عقدی داشته باشیم که نه بیع باشد، نه اجاره و بهطور کلی هیچیک از معاملاتی که در کتب فقهی وجود دارد نباشد ولی داخل در استثناها نیز نباشد بلکه در مستثنی منه باشد،

[١] نساء/ ٤[٢] مائده/ ١