فقه اهل بیت علیهم السلام - عربی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٨٩ - الموقف من المالكية المؤقّتة في الفقه والقانون/١ الاُستاذ مسعود الإمامي
في هذا الخصوص .
الاحتمال الثالث : هو الصحة أيضاً ، إلا أنّ ما وقع يكون حبساً (٥٦).
واختلف فقهاء أهل السنة ـ ايضاً ـ على أقوال ثلاثة (٥٧)، فبالاضافة الى قولي الصحة والبطلان يوجد قول ثالث بالصحة فيما إذا كان المال الموقوف عقاراً ، وأمّا إذا كان حيواناً فالوقف باطل .
وهناك نكتة مهمة نلاحظها في كلمات الفقهاء في ذيل هذا الفرع ، وهي الاستدلال الذي استدلّ به بعض لإثبات صحة هذا الفرض من الوقف . وأوّل من استدّل العلامة الحلّي ، حيث يقول : « إنّه نوع تمليك وصدقة ، فيتبع اختيار المالك في التخصيص وغيره ، كغير صورة النزاع » (٥٨). وعبارته في التذكرة أكثر صراحة ، حيث يقول : « لأنّ الوقف نوع تمليك وصدقة ، فيتبع اختيار المالك في التخصيص بالأزمان ، كما يتبع اختياره في التخصيص بالأعيان » (٥٩).
فتعابير العلامة هذه ظاهرة في قبول التمليك المؤقت ، وتعطي الحق للمالك بأن يقيّد تمليكه بالزمان . واتّبع بعض الفقهاء بعد العلامة نفس هذا الاسلوب : حيث استدلّوا بمثل استدلاله (٦٠).
وفي مقابل هذا القول قول جماعة اُخرى ـ أمثال المحقق الكركي وصاحب الحدائق ـ قالوا ببطلان الاستدلال المذكور ؛ لأنّه يستلزم التمليك المؤقت ، ويصرّحون بأنّ التمليك الموقت أمر غير معقول (٦١). ويقول الشهيد الثاني في جواب المحقق الكركي : « ... وفيه نظر ؛ لأنّ التمليك المؤقت متحقق في الحبس وأخويه ، وهذا منه » (٦٢).
ويقدح صاحب الجواهر في استدلال الشهيد الثاني ، ويقول ـ وقد أجاد ـ بأنّ ما يقع في الحبس والعُمرى والرُقبى هو تمليك المنافع ، بينما الوقف تمليك للعين
(٥٦) الجامع للشرايع : ٣٧٠ . ارشاد الاذهان ١ : ٤٥٢ . الروضة ٣ : ١٦٩ . جامع الشتات ٤ : ٧٨ .
(٥٧) المجموع ١٥ : ٣٣٤ . روضة الطالبين ٤ : ٣٩١ . فتح الوهاب ١ : ٤٤٢ . اعانة الطالبين ٣ : ١٩٧ . جواهر العقود ومعين القضاة والموقعين والشهود ( لمنهاجي اسيوطي ) ١ : ٢٥٤ .
(٥٨) المختلف ٦ : ٣٠٢ .
(٥٩) التذكرة ٢ : ٤٣٣ .
(٦٠) إيضاح الفوائد ٢ : ٣٧٩ . المسالك ٥ : ٣٥٤ .
(٦١) جامع المقاصد ٩ : ١٥ . « ... يرد على الاولى : أنّ التمليك لا يعقل موقتاً » . الحدائق ٢٢ : ١٣٨ . « إنّ ما ذكره من انّه نوع تمليك ... مردود بأنّه لم يعقل في التمليك كونه موقتاً بمدة ، وكذا الصدقة » .
(٦٢) المسالك ٥ : ٣٥٤ .