فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٥ - حواله سيد على رضا حائرى
خود آن معامله عقد باشد يا ايقاع.
ويژگى نخست:
مرجع عقد بودن يك معامله آن است كه قانون، آن معامله را درسلطه دو نفر يا بيشتر قرارداده باشد و درآن به يك نفر اكتفا نشده باشد.
ويژگى دوم:
مرجع ايقاع بودن يك معامله آن است كه قانون، اين تصرّف را در سلطه يك نفر قرارداده باشد.
جاى طرح اين پرسش است كه نكته اين كه قانون، يك معامله را درسلطه دو نفر يا بيشتر يا در سلطه يك نفر قرار مىدهد، چيست؟
نكته و ملاك نوعى آن است كه تصرف بردوشأن فرود آمده باشد نه يك شأن و به بيان رساتر: تصرف، ارتباط با شأن دو نفر يا بيشتر داشته باشد. دراين هنگام، به حسب ارتكاز عقلايى و اطلاق مقامى، معاملاتى بسان بيع و صلح و اجاره، از عقود هستند؛ زيرا در آنها تصرف برشأن مالك كالا و مالك ثمن فرود آمده. بنابراين دراينها اكتفا به يك نفر صحيح نيست. اين قاعده اى عقلايى است كه درتمام عقدها جارى مىشود ولازم نيست كه برعقد بودن بيع مثلا، دليلى هم دلالت كند؛ بلكه پس از وجود دليل برصحت معامله قاعده عقلايى به عقد بودن مثل بيع حكم مىكند.
بله ، اين قاعده دربرخى موارد نقض مىشود. مشاهده مىكنيم كه معامله با شأن دو نفر برخورد دارد و درعين حال قانون حكم كرده كه قوام آن به يك نفر است و ولايت آن را براى يك نفر قرارداده است نه مجموع دونفر؛ مانند طلاق كه معامله اى مربوط به شأن هريك از زن و شوهر است؛ زيرا زوجيّت براى هريك از آن دو ثابت است و مقتضاى قاعده عقلايى ياد شده، اين بود كه ولايت طلاق براى مجموع زن و شوهر ثابت باشد؛ ليكن به حكم نصّ، ولايت طلاق تنها براى شوهر ثابت است و زن در آن نقشى ندارد. دراين هنگام آن قاعده به سبب اين گونه موارد تخصيص مىخورد و آن اطلاق مقامى را ـ كه اقتضا مىكرد دراين جا