الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٤٣٨

عدم القدرة على التوكيل لا إشكال ولا خلاف في عدم اعتبار اللفظ وقيام الإشارة مقامه، وكذا مع القدرة على التوكيل ...
لفحوى ما ورد من عدم اعتبار اللفظ في طلاق الأخرس ... ثمّ لو قلنا بأنّ الأصل في المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها الملكيّة فالقدر المخرج صورة قدرة المتبايعين على مباشرة اللفظ. والظاهر أيضاً كفاية الكتابة مع العجز عن الإشارة؛ لفحوى ما ورد من النصّ على جوازها في الطلاق، مع أنّ الظاهر عدم الخلاف فيه.
وأمّا مع القدرة على الإشارة فقد رجّح بعض الإشارة؛ ولعلّه لأنّها أصرح في الإنشاء من الكتابة، وفي بعض روايات الطلاق ما يدلّ على العكس، وإليه ذهب الحلّي رحمه الله هناك» [١]).
وهذا المعنى قرّره غيره من الفقهاء [٢]).
لكنّ بعضاً آخر من الفقهاء أنكر لزوم معاطاته؛ إذ قسّم المعاملات بلحاظ قوّة دلالتها على المراد ورفعها لوجوه الاشتباه إلى عهد مؤكّد وعهد غير مؤكّد، وصنّف المعاملة الواقعة من الأخرس بالإشارة ضمن العهود المؤكّدة، والواقعة بالمعاطاة والقبض والإقباض ضمن العهود غير المؤكّدة، ليرتّب على العهود المؤكّدة حكم اللزوم وعلى غيرها حكم الجواز.
قال: «إنّ الأخرس كغيره له عهد مؤكّد وعهد غير مؤكّد، فالتعاطي منه في الخارج فقط كالتعاطي من غيره عهد غير مؤكّد، فله حكمه، والإشارة المفهمة الرافعة للاشتباه منه عهده المؤكّد، كاللفظ الرافع للاشتباه الذي يتطرّق إلى الفعل نوعاً عهد مؤكّد من القادر، فليس مجرّد كون الإشارة فعلًا موجباً لكون معاملة الأخرس معاطاة دائماً، أو أنّ فعله منزّل منزلة القول من غيره دائماً، بل له سنخان من العهد كما في غيره بلحاظ قوّة الدلالة على مقاصده وضعفها نوعاً. وعليه، فإذا كان العقد في قوله تعالى عبارة عن العهد المؤكّد- كما هو مبنى البحث- فهو شامل لإشارة الأخرس؛ فإنّه العهد المؤكّد من مثله ...» [٣]).