الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٤٣٧

«الأولى والأحوط توكيله، خصوصاً إذا كان أحد طرفي العقد، بل لا يترك الاحتياط فيه؛ لإمكان التشكيك في شمول الدليل لمثل ذلك» [١]).
وقال المحدّث الجزائري في نكاح الأخرس أيضاً: «وفي وجوب التوكيل حيث يمكن وجه» [٢]).
والوجه في ذلك أنّ مقتضى القاعدة في المعاملات مع العلم باعتبار شي‌ء فيها والعجز عنه عدم صحّة الخالية منه، فينحصر وجه الصحّة فيها باستنابة الغير وتوكيله، إلّا مع العجز عن ذلك أيضاً فيصار إلى البديل الاضطراري حينئذٍ، وهي الإشارة في العاجز عن الكلام.
لكنّ المشهور بين فقهائنا عدم اشتراط العجز عن التوكيل في اعتبار معاملة الأخرس الواقعة بالإشارة، فتصحّ منه وإن أمكن التوكيل، إمّا لصدق عنوان المعاملة عليها كذلك فتشملها أدلّتها، أو لكونها أولى بالصحّة من غيرها من المعاملات التي وردت الأدلّة بوقوعها صحيحة من الأخرس بإشارته.
و- اللزوم في معاملة الأخرس:
المستفاد من كلمات جملة من الفقهاء أنّ معاملة الأخرس لازمة، سواء وقعت بالإشارة والكتابة أو بالمعاطاة، أمّا إذا وقعت بالإشارة والكتابة ممّا قام مقام اللفظ فلأنّها على حدّ المعاملة اللفظيّة بعد اعتبارها من قبل الشارع كذلك.
وأمّا إذا وقعت بالمعاطاة فباعتبار أنّ المعاطاة يعمّها ما يعمّ سائر المعاملات من أدلّة اللزوم- ك أَوْفُوا بِالْعُقُودِ- فإنّ الأصل فيها هو اللزوم، ولا يخرج عن هذا الأصل إلّا ما اجتمع مع قدرة المتعاطيين على النطق؛ وذلك للإجماع الدالّ على جواز المعاطاة، والقدر المتيقّن منه هو ما إذا كان المتعاطيان قادرين على الكلام.
قال الشيخ الأنصاري: «قد عرفت أنّ اعتبار اللفظ في البيع- بل في جميع العقود- ممّا نقل عليه الإجماع، وتحقّق فيه الشهرة العظيمة، مع الإشارة إليه في بعض النصوص، لكن هذا يختصّ بصورة القدرة، أمّا مع العجز عنه كالأخرس فمع‌