الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٣٢٦

حيث قال: «يعتبر في وجوب ردّ عوضها شروط ثلاثة: الأوّل: أن يكون التالف ممّا يتموّل عرفاً وشرعاً، فمثل الخنفساء والخمر وإن وجب ردّهما حين بقائهما لجهة حقّ الاختصاص الثابت لمن أخذ منه، إلّا أنّه بعد تلفهما لا يتعلّق بهما ضمان ...» [١]).
لكن من يتمسّك بحديث «على اليد» [٢] أو غيره ممّا يدلّ على ثبوت ضمان المثل قبل ضمان القيمة حتّى في القيمي لا يرى سقوط الضمان فيما لا ماليّة له رأساً، بل بعد تعذّر المثل فالتموّل شرط في ضمان القيمة لا ضمان المثل، وهذا هو الذي دعا السيد الخوئي لأن يشكل على الميرزا النائيني بأنّ انتفاء الضمان إنّما يصحّ- بناءً على التمسّك بحديث على اليد- مع عدم المثل فينتقل إلى ضمان القيمة، والمفروض عدمها، فلا ضمان، وأمّا مع وجوده فتشمله أدلّة الضمان.
قال في حديث «على اليد»: «إنّ الظاهر منه هو ثبوت العين بدءاً في عهدة الآخذ، وإذا تعذّر أداؤها بعينها انتقل الضمان إلى المثل، وإذا تعذّر المثل أيضاً انتقل إلى القيمة من غير فرق في ذلك بين المثلي والقيمي ... وقد ظهر لك ممّا ذكرناه ... فساد ما ذكره شيخنا الاستاذ من أنّ وجوب ردّ العوض مشروط بكون التالف (ممّا يتموّل ...). ووجه الفساد هو أنّ وضع اليد على متعلّق حقّ الغير بدون سبب شرعي يوجب ضمانه، وإذا تلف انتقل ضمانه إلى المثل. نعم، إذا تعذّر المثل أيضاً بقي التالف في عهدة الضامن؛ إذ المفروض أنّه ليس بمال لكي ينتقل ضمانه- مع تعذّر مثله- إلى قيمته» [٣]).
ثمّ ردّ بأنّ الذي يسهّل الخطب أنّ حديث على اليد ضعيف السند وغير منجبر بشي‌ء، فلا يمكن الاستناد إليه في شي‌ء من الأحكام الفرعيّة [٤]).
وقال السيد الخوئي أيضاً: «يضمن المسلم للذمّي الخمر والخنزير بقيمتهما عندهم مع الاستتار، وكذا يضمن للمسلم حقّ اختصاصه فيما إذا استولى عليهما