بحر الفوائد في شرح الفرائد - الآشتياني، الميرزا محمد حسن - الصفحة ١٨٩

اعتبارها لأدلّة اعتباره لا كونها حاكمة عليها أو كونها واردة على ما صرّح به دام ظلّه في أثناء البحث ثمّ إنّه يستدلّ عليه بوجوه‌ الأوّل كون النّسبة بينهما عموما و خصوصا مطلقا حيث إنّ اليد معارضة في جميع مواردها بالاستصحاب حيث إنّ الملكيّة يحتاج‌دائما إلى سبب حادث و الأصل عدمه فإن شئت قلت إنّ اليد معارضة في غالب الأوقات باستصحاب بقاء الملك في ملك الغير فإنّ‌في غالب الموارد يعلم بأنّ ما في يد الغير كان ملكا لغيره و فيما لم يعلم الحالة السّابقة معارضة باستصحاب عدم تحقّق الملك فيخصّص أدلّةالاستصحاب بها حينئذ أمّا على تقدير اعتبارها من باب التّعبّد فظاهر و أمّا على تقدير اعتباره من باب الظّن فلأنّه لو بني على تحكيم دليل‌اعتباره على دليل اعتبار اليد لزم طرحه بالمرّة و المفروض ثبوت اعتبارها و منه يعلم أنّ ما ذكرنا من حكومة الدّليل الاجتهادي أووروده دائما على ما أسمعناك في مطاوي كلماتنا السّابقة على الأصل إنّما هو فيما إذا لم يكن الأصل أخص هذا و أما ما يظهر من الأستاذالعلاّمة دام ظلّه من كون النّسبة عموما و خصوصا من وجه فإنّما هو مبنيّ على ملاحظة الاستصحاب الأوّل الثّاني أنّ النّسبة بينهما وإن كانت عموما من وجه إلاّ أنّ اليد بالنّسبة إلى الاستصحاب في حكم الأخصّ مطلقا حيث إنّ مورد افتراقها عن الاستصحاب قليل في الغايةفلو حكم بدخول مورد الاجتماع تحت أدلّة الاستصحاب دون أدلّة اليد لزم الحكم بورودها لبيان حكم الفرد النّادر و هو مستلزم لتخصيص مالا يجوز ارتكابه و هذا بخلاف العكس فإنّه ليس فيه هذا المحذور فيتعيّن من غير فرق في ذلك بين القول باعتبار الاستصحاب من باب التّعبّدو القول باعتباره من باب الظّن لاتّحاد الوجه الثّالث أنّ قضيّة التّعليل الوارد في رواية الحفص هو تقديم اليد على الاستصحاب‌في مورد الاجتماع فإنّ المحذور اللاّزم على تقدير طرح اليد كليّة يلزم على تقدير طرحها في مورد الاجتماع أيضا كما هو واضح الرّابع ورود أكثر أخبار اليد كرواية مسعدة بن صدقة و غيرها في مورد جريان الاستصحاب و ممّا ذكرنا كلّه يظهر ضعف ما عن النّراقي في عوائد الأيام‌و المستند من أنّ اليد كالاستصحاب أصل و مقتضى التّعارض رفع اليد عن المعارض عند عدم المرجّح لا تقديم أحدهما قال في‌المستند في مسألة تعارض اليد الفعليّة مع الملكيّة السّابقة و التّحقيق أنّ اقتضاء اليد للملكيّة يعارض استصحاب الملكيّة و لا يبقى‌لشي‌ء منهما حكم و لكن أصل اليد لا تعارضها شي‌ء و هو باق بالمشاهدة و العيان و الأصل عدم التّسلّط على انتزاع العين من يده‌و على منعه من التّصرّفات الّتي كانت له حتّى بيعها إذ غاية الأمر عدم دليل على ملكيّة و لكن لا دليل على عدم ملكيّته أيضا و أصالة عدم‌الملكيّة بالنّسبة إليه و إلى غيره سواء فلا يجري فيه ذلك الأصل أيضا إلى أن قال فيبقى أصالة عدم التّسلّط و أصالة جواز تصرّفه‌خالية عن المعارض انتهى كلامه رفع مقامه و أنت خبير بما يتوجّه عليه من الإشكالات فإنّه يتوجّه عليه أوّلا أنّ اليد الحسّيةلا أثر لها بعد عدم اقتضائها الملكيّة من جهة المعارضة على ما قرّره و ثانيا أنّ صحّة تصرّفاته و سلطنته عليها كالبيع والإجارة و نحوهما موقوفة على الملكيّة فإذا فرض عدم اقتضاء اليد لها فالأصل الفساد لا الصّحة و لم يعلم معنى محصّل لأصالةعدم التّسلّط إذا فرض إهمال اليد و الاستصحاب مع عدم سبق حالة سابقة للتّسلط و نفوذ التّصرّفات و احتمال الوكالة و الإذن‌من المالك و نحوهما ممّا يقتضي جواز التّصرّف مدفوعة بالأصل السّليم حيث إنّها حوادث مسبوقة بالعدم و ثالثا أنّ أصالة عدم‌ملكيّة ذي اليد لا يعارضها أصالة عدم ملكيّة غيره إذا لم يترتّب عليها أثر بل مع ترتّبه مع عدم حصر الشّبهة فتدبّر إلى غير ذلك‌من الإشكالات و الإنصاف أنّ الإشكال في تقديم اليد على الاستصحاب ممّا لا ينبغي لمثل هذا الفاضل سيّما بعد ورود أخبار اليدفي مورد الاستصحاب على ما عرفت‌ إشارة إجماليّة إلى الإشكال الوارد و إلى دفعه‌ قوله و أمّا حكم المشهور بأنّه لو اعترف ذو اليد إلخ‌(١)
أقول لا يخفى عليك أنّ هذه إشارة إلى دفع‌ما ربما يستشكل على ما ذكره دام ظلّه من بعض الوجوه فبالحريّ أوّلا أن نشير إلى ما يورد على ما ذكره دام ظلّه ثمّ نشير إلى ما يمكن‌أن يذبّ به عنه فنقول أمّا ما يورد عليه فوجوه الأوّل ما قرّر في محلّه و عليه المشهور من أنّه إذا أقرّ ذو اليد في مورد التّداعي‌بأنّ المال كان سابقا مال المدّعي انتزع من يده إلاّ أن تقوم بيّنة على انتقاله منه إليه من غير فرق بين القول باعتبار الاستصحاب‌من باب التّعبّد أو من باب الظّن و هذا معنى تقديم الاستصحاب على اليد فكيف يقال مع ذلك إنّ اليد مقدّمة على الاستصحاب مطلقا الثّاني ما ذكره جماعة و هو الحقّ من أنّه لا يعمل باليد فيما لو علم بأنّ ما في تحتها كان ملكا لشخص معيّن سابقا بل إن ادّعى الملكيّةو لم يكن لدعواه معارض فيسمع دعواه و يعمل بها لا من جهة اعتبار يده بل من جهة صحّة الدّعوى إذا لم يكن لها معارض و كونها كالبيّنةفي مقابل اليد و إلاّ فيحكم بتقديم قول من علم بكون المال له سابقا و ليس هذا كلّه إلاّ من جهة تقديم الاستصحاب على اليد نعم لو علم إجمالا يكون المال سابقا لغير ذي اليد لم يقدح في اعتبار اليد الثّالث أنّه لا إشكال كما صرّح به جماعة في أنّه إذا علم‌