ان سبق الشرط العقد و عقد البيع مطلقا عن الشرط لزم البيع و لم يلزم الضامن شي‌ء. و ان قارن العقد، فقال: بعتك بألف على أن فلانا ضامن خمسمائة، صح البيع بشرط الضمان، فان ضمن فلان مضى، و ان لم يضمن كان البائع بالخيار، و به قال أبو العباس و أبو الحسن.

دليلنا: ما قلناه في المسألة السابقة، و حكى العلامة في التحرير [١] كلام الشيخ في المسألتين و لم يفت بشي‌ء.

مسألة- ٢٢١- قال الشيخ: إذا اشترى جارية بشرط الإجارة عليه إذا باعها‌

أو بشرط ان لا يبيعها، أو لا يطأها و نحو هذا، كان العقد صحيحا و الشرط باطلا، و به قال ابن أبي ليلى و النخعي.

و قال أبو حنيفة و الشافعي: البيع و الشرط باطلان. و قال ابن شبرمة: البيع و الشرط جائزان.

و المعتمد بطلانها، و هو مذهب العلامة.

مسألة- ٢٢٢- قال الشيخ: إذا اشترى جارية شراء فاسدا، ثم قبضها و أعتقها، لم يملك بالقبض،

و لم ينفذ العتق، و لا يصح شي‌ء من تصرفه، مثل البيع و الوقف و غير ذلك، و يجب عليه ردها على البائع و جميع نمائها المنفصل عنها، و به قال الشافعي.

و قال أبو حنيفة: يملك بالقبض و يصح تصرفه فيها، و يجب على كل واحد منهما فسخ الملك ورد البيع على صاحبه.

و المعتمد قول الشيخ، لان ملك الأول باق لم يزل.

[١] تحرير الأحكام ١/ ١٨٠.