و إن قلنا: إنّه يملك بعد الاختيار، فإذا وطئ قبل اختيار التملّك [١]، فالحكم فيه على ما مضى فيمن وطئ جارية المغنم قبل القسمة؛ لأنّه إنّما يتعيّن ملكه بالاختيار.

و إن كان بعد الاختيار، فإن وطئ ما حصل في نصيبه و اختار تملّكه، فقد وطئ ملكه و كان كسائر أملاكه، و إن وطئ ما حصل لغيره، فهو كما لو وطئ أمة غيره، و إن كان قد وطئ ما هو مشترك بينه و بين غيره، كان الحكم فيه، كما لو وطئ جارية بينه و بين شريكه.

العاشر: لو وطأها و هو معسر،

قال الشيخ- رحمه اللّه-: قوّمت عليه مع ولدها و استسعى في نصيب الباقين، فإن لم يسع في ذلك، كان له من الجارية مقدار نصيبه، و الباقي للغانمين، و يكون الولد حرّا بمقدار نصيبه، و الباقي يكون مملوكا لهم، و الجارية تكون أمّ ولد و إن ملكها فيما بعد [٢].

و قال بعض الجمهور: إذا وطأها و هو معسر، كان في ذمّته قيمتها و تصير أمّ ولد؛ لأنّه استيلاد جعل بعضها أمّ ولد، فيجعل جميعها أمّ ولد، كاستيلاد جارية الابن [٣].

و قال آخرون: يحسب عليه قدر حصّته من الغنيمة، و يصير ذلك المقدار أمّ ولد، و الباقي رقيق [٤] للغانمين؛ لأنّ كونها أمّ ولد إنّما يثبت بالسراية في ملك غيره، فلم يسر في حقّ المسلم، كالإعتاق [٥].

[١] ب و ع: التمليك.

[٢] المبسوط ٢: ٣٢.

[٣] المغني ١٠: ٥٥٤، الشرح الكبير بهامش المغني ١٠: ٥٢٢.

[٤] كثير من النسخ: رقيقا.

[٥] المغني ١٠: ٥٥٤، الشرح الكبير بهامش المغني ١٠: ٥٢٢.