مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ٥١٧ - إذا كان العقد فضولياً من أحد الطرفين ، فهل تترتب أحكامه في حق غير الفضولي قبل الإجازة من الأصيل أو بعدها؟

______________________________________________________

وهذه الأمور كلها محل نظر , ولا سيما الأولان , فلا مجال للاستدلال المذكور وتوضيح ذلك يظهر بمراجعة كتاب ( نهج الفقاهة ) في مبحث الفضولي. فراجع. مضافاً الى النظر والاشكال فيما ذكره من الفرق بين النقل والكشف , وأنه على النقل تكون الإجازة دخيلة في نفس العقد شطراً أو شرطاً , وتكون على الكشف شرطاً في تأثير العقد لا في نفس العقد. إذ هو كما ترى غير ظاهر. والفرق بينهما ليس في هذه الجهة , بل من جهة أخرى , كما عرفت الإشارة الى ذلك في المسألة الواحدة والعشرين.

وفي حاشية بعض مشايخنا ( قده ) في المقام على قول المصنف : « أقواهما الثاني » قال : « بل الأول » , وذكر في درسه في تقريب عدم جواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه , أنه قد ملك التزامه , وانقطعت إضافته عن ماله , فيتعين عليه العمل على طبق التزامه. وفيه : أنه لم يتحصل لنا أن العقد بين الاثنين يقتضي تمليك كل واحد منهما التزامه لصاحبه زائداً على إنشاء مضمون العقد الذي هو الملتزم به , بل ليس مفاده إلا إنشاء مضمونه والملتزم به فقط. مضافاً الى أن المتملك لهذا الالتزام إن كان هو الطرف الأصيل , فلا مجال لهذا التملك قبل الإجازة , لعدم قبوله لهذا التمليك إلا بالإجازة. وإن كان هو الطرف الآخر الفضولي , فمقتضاه جواز التقابل بينهما ولو بعد إجازة المالك بلا رضا منه بذلك التقابل , لأن لزوم العقد على هذا المبنى من آثار تمليك الالتزام المذكور. بل مقتضاه أيضاً عدم جواز التقايل بين الأصيلين بعد الإجازة إلا برضا الفضولي , لأنه الذي ملك الالتزام. وهو كما ترى.

ولأجل ذلك كان مقتضى التحقيق هو القول الثاني , وعدم الفرق بين الأصيل المباشر والأصيل الذي ناب عنه الفضولي في عدم ترتب آثار العقد الصحيح بالنسبة إليهما معاً قبل تحقق الإجازة من الثاني , فيجوز‌