مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ٢٧٤ - لو تزوجها مع الشرطين ثم فقدهما مع فروع للمسألة

لعدم صدق الأمة عليها [١] , وإن لم يصدق الحرة أيضا.

( مسألة ٥٢ ) : لو تزوجها مع عدم الشرطين فالأحوط طلاقها [٢]. ولو حصلا بعد التزويج جدد نكاحها إن أراد على الأحوط [٣].

( مسألة ٥٣ ) : لو تحقق الشرطان فتزوجها ثمَّ زالا أو زال أحدهما لم يبطل [٤] ولا يجب الطلاق.

______________________________________________________

[١] كما نص على ذلك في الجواهر , وإن كانت الآية الشريفة لم يذكر فيها الأمة وإنما ذكر فيها ( ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) , وهو أيضا لا يشمل المبعضة , فلا تدخل في أدلة المنع.

[٢] لاحتمال صحة النكاح , فلا يجوز تركها بلا طلاق.

[٣] لاحتمال عدم صحته حين حدوثه.

[٤] كما في المسالك والجواهر , لأن الشرطين ـ على تقدير اعتبارهما ـ شرط في الحدوث , فاذا تحققا وصح حين حدوثه جرى استصحاب صحته بعد ذلك , وإن زال الشرطان , بل لو فرض أنه طلقها رجعياً جاز له الرجوع بها بعد فقد الشرطين , لأنها بمنزلة الزوجة. واستشكل فيه في الحدائق. لخلو الفرض عن النص بنفي أو إثبات , وعدم حجية الاستصحاب. وعن بعض العامة : بطلان العقد. والجميع ـ كما ترى ـ خلاف الأصل. بل خلاف النصوص الدالة على جواز نكاح الحرة على الأمة , فإنها محمولة على صورة ما إذا تزوج الأمة لوجود الشرطين , ثمَّ زال أحدهما بحصول الطول الى تزويج الحرة. بل‌ في صحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر (ع) : « في الرجل نكح أمة فوجد طولاً إلى حرة وكره أن يطلق الأمة. قال (ع) : ينكح الحرة على الأمة , إن كانت الأمة أولهما عنده »

[١].

__________________

[١] ذكره بهذا المتن في الحدائق ـ عن البحار عن كتاب الحسين بن سعيد ـ في مسألة الجمع ـ