مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ٣٩٥ - الكلام فيما لو اختلف الاسم والوصف والإشارة

مع الإشارة , أخذ بما هو المقصود [١] , وألغي ما وقع غلطاً , مثلاً لو قال : « زوجتك الكبرى من بناتي فاطمة » وتبين أن اسمها خديجة , صح العقد على خديجة التي هي الكبرى. ولو قال : « زوجتك فاطمة وهي الكبرى » فتبين أنها صغرى , صح على فاطمة , لأنها المقصود , ووصفها بأنها كبرى وقع غلطاً , فيلغى. وكذا لو قال : « زوجتك هذه وهي فاطمة » أو « وهي الكبرى » فتبين أن اسمها خديجة , أو أنها صغرى فان المقصود تزويج المشار إليها وتسميتها بفاطمة , أو وصفها بأنها الكبرى وقع غلطاً , فيلغى.

______________________________________________________

أراد أصالة عدم ترتب الأثر. لكن أصالة الإطلاق حاكمة عليها.

[١] قال في التذكرة : « لو قال له : زوجتك بنتي فلانة , وسماها بغير اسمها , ولا بنت له سوى واحدة , فالأقوى الصحة. وهو أصح وجهي الشافعية. لأن البنتية صفة لازمة , فيتعين , ويلقى الاسم المذكور بعده. والثاني : لا يصح النكاح لأنه ليس له بنت بذلك الاسم. ولو قال : زوجتك هذه فاطمة , وأشار إليها , وكان اسمها زينب , فالوجهان للشافعية ». ونحوه في الجواهر.

ومنشأ الاشكال : هو أن القيد أخذ على نحو تعدد المطلوب. أو وحدته , فعلى الأول : يصح. وعلى الثاني : يبطل. ولا ينبغي التأمل في أن المرتكزات العرفية تقتضي الأول. ولذا بنوا مع تخلف الشرط على صحة العقد , وخيار الاشتراط , فلو قال : « بعتك هذا العبد الكاتب ». فتبين أنه غير كاتب , صح العقد , وكان له الخيار. نعم إذا كان القيد مقوماً للموضوع عرفاً وذاتياً من ذاتياته بطل العقد بفقده , كما لو قال‌