مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ٣١٨ - لا يصح اشتراط رقية الولد إذا كان أحد أبويه حراً

( مسألة ٩ ) : إذا كان أحد الأبوين حراً فالولد حر [١] لا يصح اشتراط رقيته على الأقوى [٢] في ضمن‌

______________________________________________________

« ظاهرهم الاتفاق عليه ». وقد يدل عليه مرسل جميل المتقدم.

[١] كما تقدم. وتقدم الخلاف فيه من الإسكافي.

[٢] كما في المسالك , وغيرها. والمشهور بين الأصحاب ـ كما في المسالك ـ : القول بالصحة. وفي الشرائع : نسبه الى قول مشهور. وظاهره التردد فيه. وصرح بالتردد في المختصر النافع. وفي الجواهر : « لم أجد فيه ترددا ـ فضلا عن الخلاف ـ قبل المصنف ». ووجه المشهور عمومات نفوذ الشرط , و‌رواية أبي بصير عن أبي عبد الله (ع) : « قال : لو أن رجلا دبر جارية , ثمَّ زوجها من رجل فوطئها , كانت جاريته وولدها مدبرين. كما لو أن رجلا أتى قوما فتزوج إليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك » [١] ‌, بناء على حملها على صورة شرط الرقية ـ كما عن الشيخ (ره) ـ جمعاً بينها وبين ما دل على حرية المتولد بين الحر والمملوك , كما سبق. لكن الرواية ـ مع أنها غير واضحة السند , لأن في سندها أبا سعيد , وهو مشترك بين الثقة والضعيف ـ غير واضحة الدلالة. والحمل على إرادة صورة شرط الرقية في مقام الجمع بينها وبين معارضها , لا يقتضي حجيتها فيه , كما لعله ظاهر. وأما عمومات نفوذ الشرط ـ مثل‌ قوله (ص) : « المؤمنون عند شروطهم » [٢] ‌ـ فمقيدة بما دل على بطلان الشرط المخالف للكتاب , والمحقق في محله أن المراد به شرط حكم على خلاف المقتضي الشرعي , وظاهر نصوص حرية المتولد بين الحر والمملوك‌

[١] الوسائل باب : ٣٠ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث : ١٠.

[٢] الوسائل باب : ٢٠ من أبواب المهور حديث : ٤ , مستدرك الوسائل باب : ٥ من أبواب الخيار حديث : ٧.